Kik İhale Danışmanlık
Yazarlar
kamu ihale ilanları , kik kararları , kik danışmanlığı , kamu ihale danışmanı , kik kanunu
Deniz
ARSLAN

KAMU İHALE HUKUKUNDA MÜCBİR SEBEPLER VE ETKİLERİ

 

  1. 1.      Giriş[1]

Mücbir sebep konusu gerek kamu hukuku alanında gerekse de özel hukuk alanında büyük önem taşımaktadır. Mücbir sebep kavramının tanımı kanunlarımızda yapılmamakla beraber, doktrinde bu kavrama ilişkin birçok tanım yapılmış olup, yargı kararlarında da bu tanımlardan yararlanıldığı görülmüştür. Mücbir sebep, illiyet bağını kesen ve dolayısıyla zarar vereni veya borçluyu sorumluluktan kurtaran bir sebeptir. Doktrinde mücbir sebep, “kusurdan uzak, sezilemeyen, karşı konulamayan ve gerçek bir olay” şeklinde tanımlanmaktadır.[2]

Kamu ihale hukukunda, ihale sözleşmesi imzalanmadan önce ve imzalandıktan sonra ortaya çıkabilecek mücbir sebepler ve bunlara bağlanan sonuçlar bu makalede inceleme konusu yapılmıştır.

2. Mücbir Sebep ve Beklenmeyen Hâl Ayrımı

İdare ile yüklenici arasında ihale sözleşmesi imzalandıktan sonra şartlarda olağanüstü değişiklikler olabilir. Bu değişiklikler doğal, sosyal, hukuki ve ekonomik vb. olaylardan kaynaklanabilir. Borcun ifasını veya gereği gibi ifasını engelleyen olaylar borçlunun kusurundan meydana gelebileceği gibi borçluya yüklenemeyecek olan olaylar, özellikle beklenmeyen (umulmayan) hâller (casfortuit) ve mücbir sebepler (forcemajeure) sonucu olabilir.[3]

Beklenmeyen hal kavramı da mücbir sebep kavramı gibi Roma Hukuku kaynaklı olup, tesadüfi bir olay anlamına gelen “casus minore” terimi ile ifade edilmiştir. Bu ifade Fransız hukukuna “casfortuit”şeklinde geçmiştir. “Cas”kelimesi olay, hal anlamına gelmekte iken, “fortuit” kelimesi tesadüfi anlamına gelmektedir. Dolayısıyla “casfortuit” kavramı tesadüfe bağlı bir olay, hal anlamına gelmektedir. [4]

Uygulamada zaman zaman bu iki kavram birbirine karıştırılarak anlamdaş olarak kullanılmakta ve pratik sonuçları bakımından da arasında bir fark olmadığı ileri sürülmektedir. Bununla birlikte yargı içtihatlarında bu kavramların aynı anlamda kullanılmadığı görülmektedir.[5]

Mücbir sebep teşkil eden hâller, insanların elindeki araçlarla karşı koyamayacağı ve çoğunlukla da doğadan kaynaklanan, borçlunun faaliyet ve işletmesiyle bağlantılı bulunmayan, önceden öngörülemeyen, kaçınılmaz ve mutlak bir şekilde borcun ifasını engelleyen olaylardır. Bu olayın önlenemez ve öngörülemez nitelikte olağanüstü bir olay olup, gerçek ve doğmuş olması gerekmektedir. Olayın meydana gelme tehlikesi mücbir sebebin varlığı için yeterli kabul edilemez. Mücbir sebebi teşkil eden olay, tabii, sosyal veya hukuki bir olay olabileceği gibi, insana bağlı bir olay, bir davranış da olabilir. Beklenmeyen hâlden sözedebilmek için de bir olayın olması, borcun veya ödevin ihlal edilmiş olması, olay ile borcun ihlali arasında uygun bir nedensellik bağının bulunması ve borcun ihlaline neden olan olayın borçlu açısından kaçınılmaz olması gerekmektedir. Beklenmeyen hâllerde olayın nedeninin bilinmemesi zararı doğuran esas nedendir. Neden önceden bilinmiş olsa, alınacak tedbirlerle olay ve bu olayın neden olduğu zarar ortadan kaldırılabilecektir. Bu nedenle, beklenmeyen hâl, nedeni belli olmayan kusur olarak da adlandırılmıştır.[6] Her mücbir sebep bir beklenmeyen hâl teşkil etmekle birlikte, her beklenmeyen hâl bir mücbir sebep teşkil etmeyebilir. Mücbir sebep ile beklenmeyen hâl arasındaki en önemli fark; mücbir sebep hâlinde borçlu sorumluluğu tamamen ortadan kalkarken, beklenmeyen hâl durumunda sorumluluk tamamen ortadan kalkmayabilmektedir.

Diğer taraftan Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 228, 373, 576 ve 579’uncu maddelerinde mücbir sebep kavramı kullanılmış ancak herhangi bir tanımlamaya yer verilmemiştir. TBK’nin 228’inci maddesinde yer alan “Alıcıya ayıplı olarak devredilmiş olan satılanın ayıptan, beklenmedik hâlden veya mücbir sebepten dolayı yok olması veya ağır biçimde zarara uğraması, alıcının sözleşmeden dönme hakkını kullanmasını engellemez.” hükmünden TBK anlamında beklenmedik hâl ve mücbir sebebin farklı kavramlar olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

  1. 3.      Mücbir Sebep ve Zorunlu Haller Kavramı

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucu imzalanan sözleşmelerin devri 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 16’ncı maddesine göre gerçekleştirilmektedir.[7] 4735 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi, “Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.” şeklindedir.

Görüldüğü üzere 4735 sayılı Kanun’da idare, sözleşmenin devrine, ancak zorunlu hallerin ortaya çıkması halinde izin verebilecektir. Getirilen zorunlu hal kavramı ile birlikte, sözleşmenin sebepsiz ve keyfi olarak devredilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmakta, böylece yüklenicinin durumuyla ilgili olarak devre gerekçe teşkil edebilecek idarece kabul edilebilir bir olgunun varlığı aranmaktadır.

Bu çerçevede; zorunlu hallerin mücbir sebeplerle sınırlı olup olmadığı tartışılabilir. Genel olarak zorunlu haller mücbir sebep kavramı içerisinde değerlendirilebilir. Ancak zorunlu haller kavramının 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde sayılan mücbir sebep hallerinden daha geniş bir şekilde ve ticari hayatın gerekleri ve objektif kıstasları da dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekir. 4735 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesinde, devir şartı olarak mücbir sebep yerine zorunlu hal kavramının kullanılması da kanun koyucunun bu iki kavramı birbirinden farklı olarak değerlendirdiğini göstermektedir.

4735 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesinde zorunlu hallerin neler olduğu madde metninde açıklanmamış, bu hallerin tayini ve tespitinde idareye takdir yetkisi tanınmıştır. Ancak bu takdir yetkisi sınırsız bir yetki değildir. İdarece bir olayın sözleşmenin devri hususunda zorunlu hal teşkil edip etmediği değerlendirilirken, konunun 4735 sayılı Kanun’da açıkça düzenlenen ve sözleşmenin feshini gerektiren hallerden kaynaklanmaması kaydıyla, yüklenicinin basiretli bir tacir gibi davranmış olsa dahi öngöremeyeceği ve sözleşmenin devamına engel olan durum veya olayların varlığının aranması gerekmektedir. Bu kapsamda sözleşmeye taraf olan idarece her somut olayda “zorunlu halin” belirtilen kıstaslar çerçevesinde, sübjektif olaya münhasıran değerlendirilmesi gerekir.[8]

  1. 4.      Mücbir Sebebin Ölçütleri

Yukarıda da ifade edildiği üzere mücbir sebepten bahsedebilmek için doğal olarak ilk önce mücbir sebebi doğuran bir olayın bulunması gerekmektedir.  Bu olayın önlenemez (karşı konulmazlık)  ve öngörülemez (sezilemez) nitelikte gerçek ve doğmuş olması gerekmektedir. Bunun için muhtemel veya müstakbel olaylar mücbir sebebe neden olmayacaktır.[9] Mücbir sebep, borçlunun iradesi dışında ortaya çıkmış olmalıdır. Önlenemezlik kavramı, mücbir sebep yönünden karşı konulmazlık anlamını taşır. Mücbir sebepteki önlenemezlik borçlu da dâhil herkes yönünden mutlak ve objektif bir nitelik taşır. Öngörülmezlik unsurunda ise; önceden görülemeyen husus, olayın kendisi değil, doğuracağı sonuçlardır; olayın bazen belirli bir ölçüde öngörülmesi mümkündür. Görüldüğü üzere mücbir sebebin ölçütleri; kusursuzluk, önlenemezlik, öngörülemezlik ve gerçekliktir.

Diğer taraftan doktrindeki hâkim görüşe göre, mücbir sebep kavramı, mücbir sebebi teşkil eden olaylar yönünden mutlak bir kavram olmayıp, nispi bir kavramdır. Nispilik niteliği, belirli nitelikteki olayların her zaman için mücbir sebep teşkil etmeyeceğinden gelmektedir.[10] Bu nedenle belirli nitelikteki olayların önceden daima mücbir sebep, buna karşılık diğer nitelikteki olayların alelâde beklenmeyen hâl sayılması mümkün değildir. Aynı olay mevcut şartlara, hukuki ilişkiye, sorumlu kişinin faaliyet ve işletme çeşidine göre farklı şekilde nitelendirilebilir.

Buna göre herhangi bir olayın mücbir sebep oluşturup oluşturmayacağı ancak bu olayın içinde gerçekleştiği koşullara göre belirlenebileceğinden, mücbir sebep hâllerinin tek tek sayılması mümkün olmayıp, mücbir sebebin genel koşullarının açıklamasının yapılması mümkün görülmektedir.[11]

  1. 5.      4734 sayılı Kanun’da Yer Alan Mücbir Sebep Hâlleri

4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinin birinci fıkrasında; üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır. Anılan madde ile tekliflerin verilmesinden sonra ancak sözleşmenin imzalanmasından önce ortaya çıkabilecek mücbir sebeplerle ilgili düzenleme yapılmıştır.

Sözleşme imzalanması öncesinde mücbir sebepten söz edilebilmesi için, teklifler verildikten sonra ancak sözleşme imzalanmadan önce ortaya çıkan ve sözleşmenin imzalanmasına engel bir halin bulunması zorunlu olup, bu halin somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin takdiri ve sonucuna göre işlem yapma görev ve sorumluluğu ihaleyi gerçekleştiren idareye aittir. Sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce ortaya çıkan ve sözleşmenin imzalanmasına engel teşkil eden bir olayın mücbir sebep olarak değerlendirilebilmesi için idare tarafından yapılan incelemede, mücbir sebebin ölçütlerinin gerçekleştiğine kanaat getirilmesi gerekmektedir. Bu çerçevede örneğin, sözleşmenin imzalanacağı günde sözleşmeyi imzalamak üzere Adana ilinden Mersin iline yola çıkan isteklinin, o gün gerçekleşen bir sel felaketi nedeniyle yolun ulaşıma kapanması sonucunda, gün içerisinde idarenin bulunduğu Mersin iline ulaşamaması durumunda, yaşanan bu sel felaketinin idare tarafından mücbir sebep olarak değerlendirilip sözleşmenin daha sonraki bir tarihte imzalanması mümkün olabilecektir. Bu durumda idareyle sözleşme imzalamaya geciken istekli, ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımı ile karşı karşıya kalmayacaktır.  

Bilindiği üzere 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerin Kanun’da belirtilen esas ve usullere uygun yapılmaması nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden bütün aday, istekli ve istekli olabileceklere yazılı şikâyet başvurusunda bulunmak suretiyle inceleme talebinde bulunma imkânı tanınmıştır.

İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli olabilecekler veya istekli tarafından idareye yapılan başvurular şikâyet; Kamu İhale Kurumu’na yapılan başvurular ise itirazen şikâyet olarak adlandırılır. 4734 sayılı Kanun’un getirdiği sistem içerisinde şikâyet ve itirazen şikâyet dava açılması öncesinde tüketilmesi “zorunlu” bir başvuru yolu olup ilgililerin öncelikle bu süreci işletmesi gerekmekte, ancak itirazen şikâyet üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlar ilgililerce dava konusu edilebilmektedir. Sözleşmelerin yapılmasından sonraki aşamada ortaya çıkacak olan uyuşmazlıkların çözüm yeri ise adli yargıdır.

Bu itibarla, tekliflerin verilmesinden sonra ancak sözleşmenin imzalanmasından önce ortaya çıkabilecek mücbir sebeplerle ilgili uyuşmazlıklarda isteklinin öncelikle idareye şikâyet ve akabinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekmektedir. Bununla birlikte, sözleşme imzalanması öncesinde gerçekleşen olayın idare tarafından mücbir sebep olarak değerlendirilmeyip istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi durumunda, yasaklama kararına karşına şikâyet ve itirazen şikâyet süreci işletilemeyecek olup, yasaklama kararına karşı doğrudan süresi içerisinde[12] idari yargıda dava açılması gerekmektedir. Nitekim Kamu İhale Kurulu’nun 18/7/2012 tarihli ve 2012/UH.I-2954 sayılı uyuşmazlık kararında “…Aynı Kanunun 58 inci maddesi çerçevesinde ihalelere katılmaktan yasaklama yönünde verilecek nihai kararların ihale komisyonu tarafından verilmemesi ve Kanunun 53 üncü maddesinde Kurumun görev alanında sayılmaması nedeniyle, söz konusu kararlara karşı Kuruma başvuruda bulunulamamaktadır.” denilerek yasaklama kararının kaldırılmasına ilişkin talebin incelenmesinin Kurumun görev alanında bulunmadığı ifade edilmiştir. Ancak belirtmek gerekir ki; yasaklama kararına karşı itiraz başvurusunda bulunulmaksızın bu işleme mesnet teşkil eden idari ihlal nedeniyle değerlendirme dışı bırakılma işlemine karşı Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir.

6. 4735 Sayılı Kanun’da Yer Alan Mücbir Sebep Hâlleri

4735 sayılı Kanun TBK’nin genel hükümlerinden farklı olarak, mücbir sebebi, genel bir sorumluluktan kurtuluş sebebi olarak düzenlemiştir. 4735 sayılı Kanun, kamu ihale sözleşmesine konu borcun ifasını engelleyen bazı olayları açıkça mücbir sebep olarak saymıştır.

4735 sayılı Kanun’un “Mücbir Sebepler” başlıklı 10’uncu maddesinin birinci fıkrasında mücbir sebep olarak kabul edilebilecek hâller;

a) Doğal afetler,

b) Kanuni grev,

c) Genel salgın hastalık,

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı,

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller

şeklinde ifade edilmiştir.

Anılan maddenin ikinci fıkrasında ise süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dâhil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hâllerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 25.3’üncü maddesinde ise 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin uygulanmasına yönelik ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir.

Kamu ihale sözleşmesinin yüklenicisi, anılan maddesinin birinci fıkrasının ilk dört bendinde sayılan olaylardan biri nedeniyle borcunu ifa edemezse, maddenin ikinci fıkrasında öngörülen şartların da gerçekleşmesi kaydıyla, sözleşmeye aykırılığın sonuçlarından kurtulacaktır.

Alacaklı idareyle yüklenici arasında, anılan şartlar gerçekleştiği halde borcun ifasını engelleyen olayın idarece herhangi bir gerekçeyle mücbir sebep kabul edilmemesi ve yüklenici aleyhinde haksız olarak sözleşmeye ay­kırılığın sonuçlarının uygulanmasından doğan davalar adlî yargıda görülecektir.[13]

Kamu İhale Kurumu tarafından 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek benzeri diğer hâllere ilişkin genel bir belirleme yapılabilecektir. Bununla birlikte anılan maddede Kurum tarafından yapılacak belirlemenin dayanması gereken esaslar konusunda herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Kurumca yapılacak belirlemede mücbir sebep kavramının hukukumuzda ve karşılaştırmalı hukukta genel kabul gören unsurlarının varlığı aranmalıdır. Bu çerçevede; anılan maddenin birinci fıkrasının ilk dört bendinde sayılan mücbir sebep hâllerine bakıldığında bu durumlarda hem öngörülmezlik, hem de önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiği görülmektedir. Dolayısıyla Kurum’ca belirlenecek “benzeri diğer hâller” için de bu iki kriterin bir arada sağlanması gerekmektedir. Anılan mevzuat düzenlemelerinin sonucu olarak, kaynağını yüklenicinin risk alanı dışında bulan, borcun sözleşmenin gerektirdiği şekilde ifasını engelleyen, öngörülemez ve önlenemez  (kaçınılamaz) nitelikte olayların mücbir sebep olarak kabul edilebileceğini söylemek mümkündür.[14] Kamu İhale Kurumu tarafından mücbir sebep olarak kabul edilen bir durumun somut bir olayda mücbir sebep olarak kabul edilip edilmeyeceğine karar verme sorumluluğu ise 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi çerçevesinde idareye ait olacaktır.

Diğer taraftan 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde düzenlenen mücbir sebep, idarenin ileri sürebileceği ve sözleşme konusu işten vazgeçmesine neden olacak bir gerekçe olmayıp, ancak yüklenicinin işi yapmaktan vazgeçmesine veya süre uzatımı verilebilmesine neden olan zorlayıcı bir hâldir. Maddede bulunan, “…mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” ibaresi de mücbir sebebin ancak yüklenici tarafından idareye karşı ileri sürülebileceğini, idarenin mücbir sebep iddiasında bulunamayacağını ortaya koymaktadır. Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 25.3’üncü maddesindeki açıklamalar uyarınca idareye yapılan başvurular üzerine idarenin yapacağı değerlendirmede başvuru konusunun yükleniciler tarafından önceden öngörülebilir ve önlenebilir olup olmadığının da değerlendirilmesi ve bu nitelikleri taşımayan talepler için Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulmaması gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, yüklenici tarafından mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde idareye yapılan başvuru üzerine, idarenin mücbir sebep hâllerinin gerçekleşmediğine karar vermesi durumunda, olayın mücbir sebep teşkil edip etmediğinin tespiti için Kamu İhale Kurumuna herhangi bir başvuruda bulunulmadan yüklenicinin talebi reddedilmelidir. Ancak idarenin durumu mücbir sebep niteliğinde kabul etmesi hâlinde Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunması gerekmektedir.

Kamu ihale sözleşmesinin bir özel hukuk sözleşmesi olması ve sözleşmenin uygulanmasında tarafların eşitliği söz konusu olduğundan, idarenin olumsuz yönde aldığı karara karşı adli yargıda dava açılabilecektir. Kamu İhale Kurulu’nun aldığı kararlar ise idari karar niteliğinde olduğundan, bu kararlara karşı idari yargıda dava açılması gerekmektedir.[15]

Kamu İhale Kurumuna yapılacak başvurularda, yüklenicinin mücbir sebep talebini oluşturan olayları belgelemek üzere idareye sunduğu belgeler ile varsa idarenin yaptığı incelemede ulaştığı belgelerin de gönderilmesi ve idarenin konuya ilişkin görüşünün açık olarak belirtilmesi gerekir.

Kamu İhale Kurulu’nun sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yapılan mücbir sebep başvurularına ilişkin aldığı kararlar incelendiğinde[16];

Yüklenim konusu mallar ile bu malların üretim aşamasında kullanılan, dolayısıyla üretimi etkileyen her türlü malzemenin korunması için gerekli tedbirlerin alınması yüklenicilerin sorumluluğundadır. Bu sorumluluğun ihlali yüklenicinin kusurunu işaret etmektedir. Bu çerçevede, ihale konusu veya ihale konusunun ihale dokümanına uygun olarak yerine getirilmesinde kullanılan ekipmanların çalınması, yüklenicinin gerekli tedbirleri almadığını, dolayısıyla kusurlu olduğunu gösterdiğinden, yüklenicinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle ihale konusu edimin süresinde ifa edilememesinin mücbir sebep olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı,[17]

İşin yapılacağı yerde terör olayları yaşandığının yetkili merciler tarafından belgelendirildiğine idare tarafından karar verilmesi halinde, yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan ve yüklenici tarafından da öngörülmesi ve önlenmesi mümkün olmayan bu durumun mücbir sebep olarak kabul edilebileceğine,[18]

Yüklenici firmanın kesim ve parçalama işini yaptırdığı işletmede meydana gelen hasar sonrasında yaptığı başvurular üzerine Bosna Hersek’te onaylı tüm kesimhanelerin Et ve Süt Kurumu Genel Müdürlüğünden ihale alan diğer firmalara hizmet vermelerinden ötürü kendilerine hizmet veremeyeceklerinin belgelendirildiğinin ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından araştırılmak suretiyle ortaya konulması halinde, bu durumun mücbir sebep olarak kabul edilebileceğine,[19]

İdareye telim edilmesi gereken 2.500.Kğ. kemikli sığır etini taşıyan aracın trafik kazası geçirmesi nedeniyle etlerin idareye teslim edilememesinin mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceğine,[20]

Yüklenicinin; ihaleye konu nem jeneratörünü üretici firma ve Avrupa dağıtıcısından kaynaklanan teslimat problemleri nedeni ile zamanında teslim edemediğini belirterek mücbir sebep kapsamında 30 günlük ek süre talep ettiği, dilekçe ekinde iddiasını destekler nitelikte herhangi bir belge sunmadığı görülmüştür. Sözleşme konusu edimin ifa edilebilmesi için gerekli tedbirlerin alınması, müdebbir bir tacir olarak yüklenicinin sorumluluğunda bulunmaktadır. Bu çerçevede, ihale dokümanındaki şartları okuyup kabul ederek teklif veren isteklinin, ihale konusu işi ihale dokümanına uygun bir şekilde yerine getirmesini mümkün kılacak hazırlık ve programlama çalışmalarını, ihale konusu edimin ifasını zora sokmayacak şekilde önceden müdebbir bir tacirin sorumluluğunu taşıyarak gerçekleştirmesi gerekmektedir. Sonuç olarak; yüklenicinin dilekçesinde yer verdiği iddialarını destekler nitelikte herhangi bir belge sunmadığı, gerçekleşen gecikmenin yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığının ortaya konulamadığı anlaşıldığından başvuruya esas hususların mücbir sebep kapsamında değerlendirilemeyeceği,[21]

Yüklenicinin mücbir sebep nedeniyle süresinde idareye başvuruda bulunup bulunmadığı hususu ile işin yürütülmesi sırasında mevsimsel olarak bölgede gerçekleşen yağışların geçmiş yıl ortalamalarından önemli ölçüde farklılık gösterip göstermediğinin idare tarafından araştırılmak suretiyle ortaya konularak öngörülemezlik ve önlenemezlik kriterlerinin birlikte olduğuna karar verilmesi halinde, bu durumun mücbir sebep olarak kabul edilebileceğine,[22]

şeklinde kararlar verildiği görülmektedir.

7. Mücbir Sebeplerin Kamu İhale Sözleşmesine Etkileri

İhaleler sonucu imzalanan sözleşmeler iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Yüklenicinin yükümlülüğü ihale dokümanındaki şartlara göre edimin tam ve kusursuz olarak ifa edilmesidir. Hukukun genel ilkelerinden olan “pacta sunt servanda” ilkesi anlamında, tarafların aralarındaki sözleşme kapsamında sahip oldukları yükümlülüklerin ifası, sözleşmenin imzalanmasını müteakip değişen koşullardan etkilenmemelidir. Bu nedenle taraflar, aralarındaki sözleşmenin hükümlerine aynen uymakla yükümlüdür. Ancak edimin ifası mücbir sebep sonucunda imkânsızlaşabilir veya aşırı derecede güçleşebilir. Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun’da mücbir sebep dolayısıyla ifası etkilenen yüklenici için idare tarafından süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshi yönünde karar alınabilmesine yönelik düzenlemelere yer verilmiştir.

7.1. Sözleşmenin Feshi

4735 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesinde mücbir sebepler nedeniyle sözleşmenin feshi düzenlenmiştir.[23] Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi hâlinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yükleniciye iade edilmesi gerekmektedir. Anılan Kanun’un 36’ncı maddesine göre bu Kanun’da hüküm bulunmayan hâllerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaktır. TBK’nin 136’ncı maddesine göre edimin ifasının borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle sürekli olarak imkânsız hale gelmesi sonucunda, edim yükümleri karşılıklı olarak ve tazminat gerektir­meksizin sona erer.  Geçici imkânsızlıklar, borcun niteliği belli bir tarihten sonra ifayı alacaklı yönünden faydasız kılmadıkça borç ilişkisini sona erdirmeyecektir. Ancak geçici nitelikte olan imkânsızlığın ne kadar süreceği belli değilse, borç ilişkisi yine sona erecektir.[24] Kısmi imkânsızlık hâlinde de kısmi ifa idare bakımından faydasız değilse kısmi ifa yapılabilecektir.

7.2. Süre Uzatımı

İşin süresi, işin başlangıç tarihi ile bitirilmesi gereken tarih arasındaki süredir. İhale konusu işe başlama ve işi bitirme tarihine ihale ilanında, idari şartnamede ve sözleşme tasarısında yer verilmesi zorunludur.

4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinde yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine ihale dokümanında belirtilen oranda gecikme cezası kesileceği, bu durumun idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen devam etmesi hâlinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve ek kesin teminatlarının gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği hüküm altına alınmıştır.

Ancak işin süresinde meydana gelen gecikmeler yüklenicinin kusuru olmaksızın mücbir sebeplerden kaynaklanmışsa 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi uyarınca yükleniciye süre uzatımı verilebilecektir. Süre uzatımı verilmesi sonucunda ifa zamanı ertelenmiş ve borcunu zamanında ifa edemeyen yükleni­ci temerrüde düşmemiş olacaktır. Bunun sonucu olarak da yüklenici, TBK hükümlerinden farklı olarak temerrüdün sadece kusura bağlı sonuçlarından değil, tüm sonuçlarından kurtulmuş olacaktır. Bu nedenle yüklenicinin gecikme cezası veya herhangi bir tazminat ödemesi gerekmediği gibi, idare de sözleşmeden dönemeyecektir.[25]

Mücbir sebebin ortaya çıkması halinde yüklenicinin her mücbir sebep durumunda sözleşmenin feshi talebinde bulunmasının objektif iyiniyet kuralları ile bağdaşmayacağı; bu nedenle mücbir sebebin sonuçlarının süre uzatımı ile telafi edilebileceği durumlarda sadece süre uzatımının talep edilebileceği, ortaya çıkan sonucun sözleşmenin ifasını fiilen imkânsız hale getirdiği durumlarda ise sözleşmenin feshinin talep edilebileceği savunulmaktadır.[26]

  1. 8.      SONUÇ

İhaleler sonucu imzalanan sözleşmeler tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Yüklenicinin yükümlülüğü, ihale dokümanındaki şartlara göre edimin tam ve kusursuz olarak ifa edilmesidir. Mücbir sebep niteliğinde bir olayın meydana gelmesi halinde ise yükleniciye süre uzatımı verilebileceği gibi, bu durum sözleşmenin feshine de yol açabilmektedir.

Mücbir sebebe yol açan önlenemez ve öngörülemez nitelikteki olayın meydana gelme tehlikesi yeterli olmayacak, bu olayın doğmuş olması gerekecek, bu olay yüklenicinin faaliyet ve işletme alanı dışında meydana gelmiş olacak, borcun ihlaline neden olacak ve olay ile borcun ihlali arasında uygun illiyet bağı bulunacaktır.

4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri hâller mücbir sebepler olarak sayılmıştır. Bu sayılan durumların mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için bu durumların varlığı yeterli değildir. Ayrıca bu durumların mücbir sebep sayılması için durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunmaması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.


DİĞER MAKALELER
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ
İDARECE VERİLEN İHALE İPTAL KARARLARINA KAMU İHALE KURULUNUN YAKLAŞIMI
Kamu İhale Genel Tebliği
İhalelere katılmaktan yasaklanmış olan isteklilerin ihalelere katılamayacağı, bu yasağın teklif mektubunu imzalayan temsilcilerini de kapsadığına yönelik Kamu İhale Kurulu Kararı
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu
KAMU İHALELERİNDE YERLİ İSTEKLİLER İLE YERLİ MALI TEKLİF EDEN İSTEKLİLER LEHİNE FİYAT AVANTAJI UYGULAMASI
KAMU SOSYAL TESİSLERİNİN 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU KARŞISINDAKİ DURUMU
4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU KAPSAMINDA GERÇEKLEŞTİRİLEN İHALELERDE ÖN MALÎ KONTROL SÜRECİ
ORTAK GİRİŞİMLERDE İHALEYE BİRDEN FAZLA TEKLİF VERME DURUMU
 
Kik İhale Danışmanlık | 2014 Tüm hakları saklıdır.
Bizi Takibedin | Facebook | Twitter | Pinterst | Instagram
ihale danışmanlığı ankara