Kik İhale Danışmanlık
Yazarlar
kamu ihale danışmanlığı ankara , kik kanunu , kamu ihale danışmanlığı ankara , kik kararları , kik kararları
Deniz
ARSLAN

İLAN YAPILMASI ZORUNLU OLMAYAN PAZARLIK USULÜ İHALELER

 

  1. 1.      Giriş[1]

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun[2] “Tanımlar” başlığını taşıyan 4’üncü maddesinde ihale usulleri tanımlanmıştır. Buna göre pazarlık usulü; Kanunda belirtilen hallerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin; teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usulü ifade etmektedir. İstisnai bir ihale usulü olan pazarlık usulünün hangi hallerde yapılabileceği ve pazarlık usulü ile ihale yapılan hangi durumlarda ilan yapılmaksızın istekliler davet edilerek alımın gerçekleştirilebileceği 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinde tahdidi bir şekilde belirtilmiştir. Kanun metninde pazarlık usulünün; “Kanunda belirtilen hallerde kullanılabileceği” açıkça zikredildiğinden, idarelerin hangi hallerde pazarlık usulüne başvurabilecekleri bağlı yetki kuralları çerçevesinde belirlenmiştir.

Bağlı yetki kuralları çerçevesinde 4734 sayılı Kanun’da pazarlık usulü ile yapılabilecek haller şu şekilde sayılmaktadır:

a- Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması,

b- Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,

c- Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,

d- İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması,

e- İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi,

f- 2016 yılı itibariyle idarelerin yaklaşık maliyeti 177.556 Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.

Bu makalede, yukarıda belirtilen hallerden ilan yapılma zorunluluğu olmayan  (b), (c) ve (f) bentlerine göre gerçekleştirilen ihaleler üzerinde durulmuştur.

 

  1. 2.      İlan Yapılması Zorunlu Olmayan Haller

 

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu olmayıp, istekliler davet edilerek ihalenin gerçekleştirilebilmesi mümkündür. Bu bentler kapsamında gerçekleştirilecek ihalelerde idare tarafından en az üç gerçek veya tüzel kişinin davet edilerek, adaylardan yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenilmektedir. Ancak ihalenin gerçekleştirilmesi için en az üç istekli tarafından teklif sunulması şart değildir. Bu bentlere göre yapılacak olan ihaleler, genel olarak, ortaya çıkan özel durumlar sebebiyle, ihalenin ivedi olarak gerçekleştirilerek ihtiyacın en kısa sürede giderilmesi gereken ihalelerdir.

 

2.1. Pazarlık Usulünün (b) Bendine Göre Yapılan İhaleler

 

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre pazarlık usulü ile ihale gerçekleştirilebilmesi için doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması gerekmektedir. Örneğin sel veya toprak kayması doğal afet kapsamında değerlendirilebilir.

Bu bent kapsamında alım yapılabilmesi için, ani ve beklenmeyen veya idarece önceden öngörülemeyen bir durumun ortaya çıkması ve bu durumun ihalenin ivedi olarak yapılmasını zorunlu kılması şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak bulunması zorunludur.

Bir durumun kamu ihale mevzuatı açısından “idarece öngörülmeyen olay” olarak değerlendirilebilmesi için; ortaya çıkan olay, ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce idare tarafından “öngörülemez” nitelikte olmalı, öngörülememe halinin de objektif kriterlere göre yerinde bulunması ve idarenin iradesinden bağımsız olması gerekmektedir. İşin tehlike arz etmesi veya idare tarafından öngörülmemesi bu usulün kullanılması için tek başına yeterli değildir.

Bu bent kapsamında gerçekleştirebilen ihalelere ilişkin alınan Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararları ile yargı kararları incelendiğinde, yukarıda belirtilen iki şartın mevcut olup olmadığına ilişkin değerlendirmeyi yapmanın çok da kolay olmadığı göze çarpmaktadır.[3]

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile ihale edilen “Avrupa Yakası 2006 Yılı 2 inci Kısım Atıksu Kanalı, Yağmursuyu Kanalı ve Dere Islahı İnşaatı”na ilişkin ihalede, Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 12/5/2008 tarihli ve 2008/UY.Z-2018 sayılı uyuşmazlık kararında; “Anılan Kanunun pazarlık usulüne ilişkin 21 inci maddesinin (b) bendinde “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” durumunda ihalenin pazarlık usulüyle yapılabileceği hükme bağlanmıştır.

Yukarıda yer verilen Kanun maddesinin ani ve beklenmeyen veya idarece önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması halinde pazarlık usulünün kullanılabileceğine ilişkin hükmü dikkate alındığında; incelemeye konu ihalenin bu nitelikte olmadığı, ihalenin açık ihale usulü ile yapılabileceği, ayrıca idarenin pazarlık ihale usulünü seçmesinin gerekçesi olarak gösterilen ve Meclis Kararında yer alan bölgenin su baskını riski taşıdığı ve bu nedenle yapılması gereken işlerin ivedi olduğu hususunun da pazarlık usulünün seçilmesine gerekçe olamayacağı, su baskını riskinin “ani ve öngörülmeyen” bir olay olarak değil, ileri bir tarihte gerçekleşmesi muhtemel olan bir durum olarak nitelendirilmesi gerektiği sonucuna varılmış olup söz konusu ihalenin usulünün mevzuata uygun olarak tespit edilmediği anlaşılmıştır…” değerlendirilmesi yapılmıştır.

Yine aynı bent kapsamında pazarlık usulü ile ihale edilen “Eskişehir Yolu (8+230-11+770) Arası Yol Genişletilmesi Altyapı Aktarımları ile Çağlayan Köprülü Kavşak İnşaatı Yapım İşi”ne ilişkin ihalede Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 20/11/2006 tarihli ve 2006/UY.Z-2768 sayılı uyuşmazlık kararında ise; “İçişleri Bakanlığı’nın Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na gönderdiği cevabi yazıda; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21/b maddesinde belirtilen hallerin konuyla ilgili mer’i hukukumuzca kabul gören yetkili uzman kişi ve kuruluşlarca subuta erdirilmesi halinde söz konusu proje ve inşaatların acil işler kapsamında kabul edilerek pazarlık usulü yöntemiyle yapılabileceği bildirilmiştir.

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığınca Gazi Üniversitesi Rektörlüğü’ne bu konuda görüş talebinde bulunulmuş ve Gazi Üniversitesi Rektörlüğünce 11.04.2006 tarihli rapor ile sözü edilen kavşak ve yolların bir an önce düzenlenerek hizmete alınmasının gerektiği bildirilmiştir.

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığınca, Ankara 13 ncü Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2006/28 D.İş sayılı dosyasında tespit talebinde bulunulmuş ve bilirkişi raporunda; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21/b maddesi hükmünce sözü edilen kavşakların bir an önce yapılmasında aciliyet ve zaruret olduğunun bildirilmesi üzerine ASKi Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulunun 19.04.2006 tarih ve 92 sayılı kararıyla; “Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığının 11.04.2006 tarih ve 392 sayılı yazısı ve 9 adet ekli yazısı doğrultusunda söz konusu yapım işlerinin can ve mal güvenliği nedeniyle acilen 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine göre pazarlık usulü ile ihale edilmesinin uygun bulunduğu” na karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde; “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan sebepler ile işin süresinin 90 günlük oluşu ve idarece, 10 firmaya davetiye mektuplarının gönderilmesi dikkate alınarak idarece ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde ifade edilen pazarlık usulü ile yapılmasının mevzuata aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” şeklinde değerlendirme yapılarak söz konusu işin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi yerinde görülmüştür.

Bu bent kapsamında pazarlık usulü ile yapılan 2005/123860 İhale Kayıt Numaralı (İKN) “Bağlarbaşı Kavşağı Kısıklı Caddesi Altgeçidi, Bağlantı Yolları ve Ortak Altyapı İnşaatı” ihalesinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay 13’üncü Dairesi tarafından alınan 3/12/2010 tarihli ve E:2009/4101, K:2010/8217 sayılı kararda ise aşağıdaki gerekçelerle İstanbul 3’üncü İdare Mahkemesi tarafından alınan karar bozularak söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığına karar verilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu belirtildikten sonra, 19. maddesinde, açık ihale usulünün, bütün isteklilerin teklif verebildiği usûl olduğu; 20. maddesinde, belli istekliler arasında ihale usulünün, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usul olduğu, işin özelliğinin uzmanlık ve/veya yüksek teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesinin bu usule göre yaptırılabileceği, 21. maddesinin (b) bendinde ise, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olduğu durumlarda pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümler karşısında, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usulünün esas alınacağı, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hallerde kullanılacağı, İdarelerin, ihaleyi pazarlık usulü ile yapabilmesi için, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde yer alan doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ve bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, İstanbul Valiliği tarafından davalı idareye gönderilen 04.07.2005 tarih ve 8062 sayılı yazıda, İstanbul'un jeopolitik konumu, hızla artan nüfusu ile tarihi, ticari, kültürel ve turistik değerleriyle önemli bir merkez olması nedeniyle her açıdan dünya şehri standartlarına ulaştırılmasının zorunlu olduğu, ayrıca, deprem bölgesinde olması sebebiyle olası bir deprem nedeniyle can ve mal kaybına uğrayan bölgelere ulaşımın sağlanması açısından yol, köprü, kavşakların hızlı bir şekilde tamamlanarak hizmete açılmasının gerekli olduğu, diğer taraftan önemli turistik merkezlere ve NATO zirvesi, Eurovizyon Şarkı Yarışması, Şampiyonlar Ligi Finali, Formula Yarışması gibi düzenlenecek ve düzenlenmesi muhtemel olan ulusal ve uluslararası kongre ve müsabakaların gerçekleşeceği merkezlere kolay ulaşımın sağlanarak hizmet kalitesinin ve araç güvenliğinin arttırılması gerektiği belirtilerek, gerekli olan yol, köprü ve kavşak düzenlemelerinin ivedilikle ihale edilmesi hususunda gereğinin yapılmasının talep edilmesi üzerine, davalı idarenin Altyapı Koordinasyon Merkezi'nin 24.08.2005 tarih ve 2005/7 sayılı kararıyla, dava konusu işin ivedilik gerektirdiği gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale edilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, İstanbul'un hızla artan nüfusu ile gelişen ve değişen hizmet kategorilerinin doğurduğu ihtiyaç karşısında alt yapı hizmetlerinin yetersiz olması nedeniyle bir an önce bitirilmesinin zorunlu olduğu ve uluslararası platformda üstlenilen organizasyonlar nedeniyle gerekli alt yapının tamamlanarak bir an önce uygulamaya geçilmesinin gerekli olduğu konusunda bir tartışma bulunmamakla birlikte, uyuşmazlık konusu ihaleden önce, "doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen" bir durum söz konusu olmadığı gibi dava konusu yapım işinin, ihale yapılmadan önce idarenin iradesinden bağımsız olarak ortaya çıkan ve objektif kriterlere göre öngörülemez nitelikte olan olaylarla bir ilgisi de bulunmamaktadır.

Öte yandan İdarece işin aciliyet gerektirme sebepleri arasında deprem riskinden de bahsedilmekte ise de, İstanbul'da 1999 yılında yaşanan büyük deprem felaketinden 6 yıl geçtikten sonra gerçekleştirilen ihalede, belirtilen gerekçenin kabulüne de olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda, dava konusu yapım işinin, bu alanda faaliyet gösteren ve şartnamede belirlenen yeterlik kriterlerini sağlayan tüm firmaların katılımını sağlayacak usûlde ihale edilmesi gerekirken, 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesinde sayılan şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin, Kanunun 5. maddesinde sayılan temel ilkelere aykırı olarak pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından, aksi görüşle davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.”

Kamu İhale Genel Tebliği’nin[4] 20’nci maddesinde yılın sonunda ya da ertesi yılın başında çıkılan ihalelerde önceden öngörülemeyen nedenlerle ihale sürecinin uzadığı durumlarda süreklilik arz eden mal ve hizmetlerin[5] kesintiye uğramadan temini için pazarlık usulünün (b) bendinin kullanılabileceği yönünde bir açıklama mevcuttur. Bu açıklamaya göre; süreklilik arz eden mal ve hizmet ihalelerinde idareye şikâyet, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet, ihalenin iptal edilmesi gibi ihale sürecinde gecikmelere neden olan veya bu süreci ortadan kaldıran durumların idare tarafından “önceden öngörülemeyen olaylar” kapsamında değerlendirilmesi ve (b) bendine göre ihalenin gerçekleştirilmesi mümkündür.[6] Bu kapsamda yapılacak ihalenin süresi belirlenirken asıl ihalenin sonuçlandırılabileceği süre göz önünde bulundurulmalı, bütün bir yılı kapsayacak şekilde veya makul olmayan bir süre için pazarlık usulü ile ihale gerçekleştirilmemelidir.[7] Nitekim Kamu İhale Kurulu bu gibi durumlarda pazarlık usulü ile altı ay[8], sekiz ay[9] veya bir yıl[10] süreli hizmet alınmasının kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiğine karar vermiştir. Diğer taraftan süreklilik arz eden mal ve hizmet alımlarında temel ihale usullerinden kurtulmak amacıyla veya ödeneklerin zaman içerisinde bölüm bölüm tahsis edildiği gerekçesi ile ihtiyacın bölümlere ayrılması suretiyle kısa süreli ve birbirini takip eden pazarlık usulleri yoluyla ihtiyaçların temin edilmeye çalışılması da hukuka aykırı olacaktır.

 

2.2.Pazarlık Usulünün (c) Bendine Göre Yapılan İhaleler

 

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre pazarlık usulü ile ihale gerçekleştirilebilmesi için savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması ve ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması koşulunun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Savunma ve güvenlik alımları, ülkelerin ulusal güvenliklerini sağlayabilmek ve ülke savunmasını gerçekleştirebilmek amacıyla gerekli olan ihtiyaçlarının temin edilmesine yönelik alımlar olarak tanımlanmaktadır. Savunma ve güvenlik alımlarının askeri boyutu dışında, istihbarat, karşı-istihbarat faaliyetleri, sınır güvenliği veya organize suçlarla ilgili faaliyetlere ilişkin alımlar gibi askeri olmayan boyutları da bulunmaktadır.[11] Avrupa Birliğine üye ülkelerde olduğu gibi ülkemizde de savunma ve güvenlikle ilgili alımların kamu alımlarını düzenleyen genel mevzuatın dışında tutulması öngörülmüştür. Nitekim 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendiyle “savunma, güvenlik ve istihbaratla ilgili mevzuat uyarınca gizlilik içinde yürütülmesi gerektiği, her bir ihale için ihale yetkilisince onaylanan; uçak, helikopter, gemi, denizaltı, tank, panzer, roket, füze gibi araç, silah, silah malzeme ve teçhizatı ve sistemleri ve harp malzemeleri ile bunların araştırma-geliştirme, eğitim, üretim, modernizasyon, yazılım ve mühimmat ihaleleri ile bunlarla ilgili sefer stokları, bakım, işletme ve idameye yönelik mal ve hizmetler, devlet güvenliği ve istihbaratı kapsamındaki hizmet, malzeme, teçhizat ve sistem alımları” ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun’a tabi olmaktan muaf tutulmuştur.

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesinde pazarlık usulü ile ihale edilen alımların, anılan Kanun’un 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki savunma ve güvenlik alımlarıyla kıyaslaması yapıldığında, bu alımların toplam kamu alımları içerisinde çok daha az bir paya sahip olduğu görülmektedir. Örneğin 2016 yılı içerisinde gerçekleşen toplam kamu alımları tutarı 148.434.787.000 TL olup, bunun 4.123.430.000 TL’sini 4734 sayılı Kanun’un üçüncü maddesinin (b) bendine göre istisna kapsamında gerçekleştirilen alımlar; 243.904.000 TL’sini ise anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesinde pazarlık usulü ile ihale edilen alımlar oluşturmuştur.[12]

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre davet usulü ile bugüne kadar savunma ve güvenlik alımı olarak nitelendirilemeyecek birçok alım gerçekleştirildiği de dikkate alındığında bu kapsamda yapılan alımların savunma ve güvenlik alımlarının karakteristiğini tam olarak yansıtmayan alımlar olduğunu söylemek yanlış olmaz.[13] Dolayısıyla gerçek anlamda savunma ve güvenliğe ilişkin bir alımın 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında yer aldığı dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendindeki düzenlemeye gerek bulunmadığı değerlendirilmektedir.

 

2.3.Pazarlık Usulünün (f) Bendine Göre Yapılan İhaleler

 

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendine göre pazarlık usulü ile ihale gerçekleştirilebilmesi için işin yaklaşık maliyetinin bu bentte belirtilen parasal tutarın (177.556 TL)[14] altında olması gerekmektedir. Bu tutar üst sınır olduğundan bu tutarın üzerinde bir bedelle sözleşme imzalanması da mümkün değildir. Buna karşılık sözleşmenin uygulanması aşamasında iş artışı yapılarak bu tutarın aşılması mümkündür.[15] Pazarlık usulü ile yapılan alımlarda iki kez teklif alındığından verilen ilk teklifler anılan limitin üzerinde olsa bile, ikinci teklif fiyatının limit dahilinde olması kaydıyla alım yapılabilir. Bu bende göre ancak mamul mal, malzeme[16] veya hizmetlerin temin edilebilmesi mümkün olup, yaklaşık maliyeti söz konusu parasal limit içerisinde kalıyor olsa bile, yapım işleri bu bent kapsamında gerçekleştirilemeyecektir.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (ı) bendine göre Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar, gerek 21’inci maddenin birinci fıkrasının (f) bendi, gerekse temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar hariç, 22’nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında yapacakları harcamalarda, bütçelerine bu amaçla konulan ödeneklerin % 10’unu Kamu İhale Kurulu’nun uygun görüşü olmadan aşamamaktadırlar.[17]Bu düzenleme ile 4734 sayılı Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar tarafından yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin harcamaların, anılan Kanunda belirtilen temel ilkelere ve usullere uygun bir şekilde yapılması amaçlanmıştır.[18]

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ve 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre ihtiyaçların temininde kurum ve kuruluşlar, yıllık bütçelerinde belirlenen toplam ödenek miktarını dikkate alacaklardır. Kurum ve kuruluşlar, mal alımı, hizmet alımı veya yapım işleri için bütçelerine konan yıllık toplam ödenekleri üzerinden her biri için ayrı ayrı % 10 oranını hesaplayacaklardır. Burada önemli olan husus, ilgili veya bağlı birimlerin değil, kurum veya kuruluşun toplam ödeneklerinin % 10’unun aşılıp aşılmamasıdır. İlgili veya bağlı birimler % 10 oranının aşılması zorunluluğu doğması durumunda buna ilişkin başvurularını, ilgili veya bağlı bulundukları kurum ve kuruluşlara yapacaklardır.

Yılın sonunda ya da ertesi yılın başında çıkılan ihalelerde önceden öngörülemeyen nedenlerle ihale sürecinin uzadığı durumlarda süreklilik arz eden mal ve hizmetlerin kesintiye uğramadan temini için pazarlık usulünün (b) bendinin kullanılabileceğine ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 20’nci maddesinde yapılan açıklamada, bu gibi durumlarda pazarlık usulünün (f) bendinin de kullanılabileceği ifade edilmiştir. Bu açıklamaya göre; süreklilik arz eden mal ve hizmet ihalelerinde idareye şikâyet, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet, ihalenin iptal edilmesi gibi ihale sürecinin uzadığı durumlarda süreklilik arz eden bu alımların kesintiye uğratılmamasını teminen, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (ı) bendinde yer alan esaslar da dikkate alınarak, aynı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ya da 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen tutarlara kadar olanların bu maddelere göre temin edilebilmesi idarenin yetki ve sorumluluğundadır.

 

  1. 3.      Davet Edilecek Kişilerin Belirlenmesi ve Davet Edilmeyenlerin İhaleye Katılıp Katılamayacakları

 

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b), (c) ve (f) bentlerinde göre ilansız yapılan ihalelerde ihaleye en az üç kişinin davet edilmesi gerekmekle birlikte, ihaleye bir isteklinin teklif vermesi yeterli kabul edilmelidir.[19]  İhaleye davet edilecekleri belirleme konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmaktadır. Ancak bu yetki mutlak ve sınırsız bir yetki de değildir. İdareler kendilerine tanınmış takdir yetkilerini kullanırken kanunun koyduğu sınırlar içerisinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, bu yetkiyi kamu yararı için ve gerekçeli olarak kullanmalıdır. İhaleye davet edilmeyen kişilerin doküman satın alamamaları nedeniyle istekli olabilecek statüsünü kazanamayacakları ve dolayısıyla başvuru ehliyetini de haiz olamayacakları dikkate alındığında, davet edilecek kişiler belirlenirken mutlaka ihalede istenilen ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile mesleki ve teknik yeterlik kriterlerini sağlayabilecek kişiler tercih edilmelidir.[20]

4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesindeki düzenleme uyarınca ihaleye katılımda gerekli görülen ehliyet için ihale dokümanının satın alınmış olması şarttır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Dokümanın satın alınması ve EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi” başlıklı 15.2. maddesinde, “15.2.3. Dokümanı elden satın almak isteyenlerin, doküman bedelini ödeyerek dokümanı teslim almaları zorunludur. Bu nedenle, dokümanı elden satın almak amacıyla doküman bedelini ödedikleri halde dokümanı teslim almamış olanlar istekli olabilecek sıfatını kazanamayacaklardır. Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı satın alması veya EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirmesi yeterlidir.” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinde ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı hükmüne de yer verilmiştir. Bu hüküm uyarınca ilan yapılması zorunlu olmayan pazarlık usulü ihalelerde ihaleye davet edilmeyen kişilerin ihaleye katılmaları ve şikâyet ve itirazen şikâyet hakkını haiz olmaları mümkün değildir. Nitekim Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararları da bu yöndedir. Örneğin 11.10.2013 tarihli ve 2013/UY.IV-4003 sayılı uyuşmazlık Kararında, “04/07/2012 tarihli ve 6353 sayılı Kanun’un 28’inci maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesine eklenen ek cümlede, ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı hükmüne yer verilmiştir. Yapılan incelemede, pazarlık usulü ile ve ilansız şekilde gerçekleştirilen ihalede başvuru sahibinin ihaleye davet edilmediği, buna göre Kamu İhale Kanunu’nun 28’inci maddesinde yer alan emredici hüküm kapsamında ihale dokümanının da kendisine satılmadığı, ilgilinin istekli olabilecek konumunda bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.” denilmek suretiyle başvuru sahibinin başvurusu reddedilmiştir.[21]

Görüldüğü üzere 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b), (c) ve (f) bentlerine göre gerçekleştirilecek olan ihalelerde idare tarafından ihaleye davet edilmeyen isteklilerin bu ihalelere yönelik şikâyet[22] hakkı bulunmamaktadır. Bu durumun anılan bentlere göre ilansız ihale gerçekleştirilecek olmasının idarenin acil ve hayati ihtiyaçlarının hızlı bir şekilde temin edilmesi için öngörülmüş olmasının doğal sonucu olduğu söylenebilir.[23] Diğer taraftan hak arama hürriyeti 1982 Anayasası’nın 36’ncı maddesi ile güvence altına alınmış olup, 125’inci maddesi uyarınca da idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Nitekim Kamu İhale Kanunu’nun 57’nci maddesinde de şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen kararların idare yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu itibarla, anılan bentlere göre davet usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde ihaleye davet edilmeyen kişilerin yapmış olduğu başvuruların, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru ehliyetini haiz olunmadığı gerekçesiyle reddedilmesi yönünde alınan kararlara karşı idari yargı mercilerinde süresi içerisinde (kararın muhataba tebliğ tarihinden itibaren 30 gün) dava açılması mümkündür.

Nitekim ilan yapılması zorunlu olmayan pazarlık usulü bir ihalede, bu yönde açılan bir davada Danıştay 13’üncü Dairesi’nin 16/9/2015 tarihli ve E:2015/2762, K:2015/3166 sayılı kararı ile aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir:

 “Dava; Eskişehir İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/f maddesi uyarınca pazarlık usulüyle yapılacak 2015/10265 ihale kayıt nolu "Eskişehir Müze Müdürlüğü'ne 2015 yılı 10 ay süreyle 4 kişilik temizlik hizmet alım ihalesi" için tarafına ihale davetiyesi ve dokümanların verilmesi istemiyle başvuruda bulunan davacı şirket talebinin reddi suretiyle, davacı şirket ihaleye davet edilmeksizin 16/02/2015 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; pazarlık usulüyle yapılan ihalelerin 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen temel ilkelere uygun olması gerektiği, davet edilecekleri belirleme hususunda idarelerin sınırsız bir takdir yetkisinin olmadığı, bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılması gerektiği, dava konusu uyuşmazlıkta, davacının ihaleye davet mektubu ve ihale dokümanlarının verilmesi talebini içerir başvurusunun “başvurucunun ihaleye daveti gerektirir şartları taşıyıp taşımadığı ve ihalede rekabeti artırıp artıramayacağı hususları değerlendirilmeksizin” davacı şirket ihaleye davet edilmeyerek dava konusu ihalenin gerçekleştirilmesi ihale mevzuatının temel ilkelerinden olan “eşit muamele” ve “rekabet” ilkeleri ile bağdaşmadığı, bu itibarla, ihaleye davet edilecek firmaların belirlenmesi sırasında dava konusu ihalenin gerçekleştirileceği 16/02/2015 tarihinden evvel ihaleye davet ve ihale dokümanlarının verilmesi istemleriyle idareye başvuruda bulunan davacı şirket başvurusunun göz önünde bulundurularak “eşit muamele ve rekabet” ilkeleri doğrultusunda bir değerlendirme yapılması gerekirken, söz konusu talep değerlendirilmeksizin davacı şirketin yokluğunda gerçekleştirilen dava konusu ihalede mevzuata ve hukuka uygunluk bulunmadığı, gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu Eskişehir 1. İdare Mahkemesi'nin 14.04.2015 tarih ve E:2015/226, K:2015/445 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA…”[24]

4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesi uyarınca idarenin davet edilmeyenlere doküman satma zorunluluğu bulunmamakta olup, bu hüküm aynı zamanda davet edilmeyi talep edenlerin de davet edilmesi zorunluluğunun bulunmadığı anlamını içermektedir. Kaldı ki, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davet edilecek firmaların belirlenmesi konusunda idarelerin takdir hakkı bulunmaktadır. Bu itibarla, Danıştay 13’üncü Dairesi tarafından alınan bu kararda, idarece takdir hakkının keyfi kullanılıp kullanılmadığı değerlendirmesi yapılmaksızın, davacı şirketin ilansız pazarlık usulü ihaleye davet edilme talebinin idare tarafından değerlendirilmemiş olması nedeniyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olmasında hukuki isabet bulunmadığı kanaatindeyiz.

İlan yapılması zorunlu olmayan pazarlık usulü ihalelerde idare tarafından ilk başta davet edilmeyen kişilerin sonradan davet edilip edilemeyeceği konusunda mevzuatta açık bir hüküm bulunmamaktadır. İhale Onay Belgesi Standart Formunun[25]  (3) numaralı dipnotunda; “4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılacak ihalelerde ilan yapılmaması durumunda davet edilenlerin listesi bu belgenin ekinde yer alacaktır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde bu usulün kullanılmasının gerekçesi açık olarak burada belirtilerek, bu hususa ilişkin bilgi ve belgeler onayın ekine konulacaktır.” açıklaması yer almaktadır. Dipnottaki bu açıklamaya göre; anılan bentlere göre yapılan alımlarda davet edilecek kişilerin isimlerinin ihale onay belgesinin ekinde yer alması gerekmektedir. İhaleye davet edilmemekle birlikte ihaleye katılmak isteyen kişilerin idareye başvurmaları halinde sonradan bir davet yazısı ile ihaleye davet edilmesi durumunda sonradan davet edilen bu kişilerin isimleri İhale Onay Belgesinin ekinde yer alamayacaktır. Ancak ihale onayından önce davet edilmesine karar verilen kişiler dışında ihaleye sonradan başka kişilerin de davet edilmesinde hukuken bir engel bulunmadığı kanaatindeyiz.[26]

Burada tartışılması gereken bir diğer konu ise pazarlık usulünün (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan alımlarda, idare tarafından teklif vermeye davet edilen kişilerin ihaleye davet edilmeyen kişilerle ortak girişim oluşturmak suretiyle ihaleye katılmalarının mümkün olup olmadığıdır. Bu konuda kamu ihale mevzuatında açıkça bir düzenleme yer almamaktadır. Kanaatimizce ihaleye davet edilen kişilerin kendi aralarında ortak girişim oluşturmak suretiyle ihaleye katılabilmeleri konusunda herhangi bir engel bulunmamaktadır.[27]Buna karşılık, yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca pazarlık usulünün (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan alımlarda, işin özelliği ve önemine uygun olarak ilgili sektörde faaliyet gösteren, yeterliği ve ehliyeti bilinen kişiler ile sınırlı bir ihalenin gerçekleştirilmek istendiği dikkate alındığında, ihaleye davet edilmeyen kişilerin ihaleye davet edilen ve doküman satın alan kişilerle ortak girişim yapmak suretiyle ihaleye katılmalarının hukuken mümkün olmadığı kanaatindeyiz.[28]

Bununla birlikte, pazarlık usulü ile ihale edilen ve ilanı zorunlu olmayan ihalelerde, ihaleye teklif vermeye davet edilen kişilerin, davet edilmeyen kişiler ile iş ortaklığı kurup kuramayacağı konusunda Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 10/02/2016 tarihli ve 2016/UH.II-490 sayılı uyuşmazlık Kararında pazarlık usulü ile ihale edilen işlerde ihaleye davet edilen kişinin doküman satın almış olması hâlinde, ihaleye davet edilmeyen ve doğal olarak da doküman satın alma hakkı bulunmayan kişiler ile ortak girişim oluşturarak ihaleye teklif vermesinde mevzuata aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir.[29]

Danıştay 13’üncü Dairesi tarafından alınan 21/10/2015 tarihli ve E:2015/2278 K:2015/3520 sayılı Karar ile de Ankara 16’ncı İdare Mahkemesinin 30/06/2014 tarihli ve E: 2013/1829, K: 2014/891 sayılı Kararının bozulmasına karar verilerek, pazarlık usulünün (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, ihaleye teklif vermeye davet edilen kişilerin davet edilmeyen kişiler ile ortak girişim oluşturmalarının mümkün olduğu ifade edilmiştir. Anılan Kararın gerekçesi şu şekildedir:

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, iş ortaklıklarının her türlü ihaleye teklif verebilecekleri, ihaleye katılmak için ihale dokümanının satın alınmasının zorunlu olduğu, ancak iş ortaklığı olarak teklif verilen ihalelerde dokümanın iş ortaklığı adına alınmasını zorunlu kılan bir düzenlemenin 4734 sayılı Kanun'da yer almadığı, bu konuda pazarlık usulüne ilişkin bir istisnaya da yer verilmediği, aksine Kamu İhale Genel Tebliği'nin 15.2.3. maddesinde açıkça, iş ortaklığı olarak ihaleye iştirak edildiğinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı satın almasının veya EKAP üzerinden indirmesinin yeterli olacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verildiği, kaldı ki iş ortaklığının kurulduğunu tevsik eden taraflar arasındaki anlaşmanın ihale aşamasında, ihalenin iş ortaklığı üzerinde bırakılması durumunda, noter onaylı sözleşmenin ise ancak sözleşme öncesinde istenilmesi gerektiği yönünde düzenleme yapılmıştır.

Bu durumda, ihale dokümanının iş ortaklığı adına alınmasını zorunlu kılan bir yasal düzenleme bulunmaması karşısında, uyuşmazlık konusu ihalede, … adına ihale dokümanının satın alındığı ve ihaleye de … İş Ortaklığı adına teklif verildiğinden, davalı idarenin söz konusu İş Ortaklığı'nın teklifinin değerlendirmeye alınması yönündeki dava konusu işleminde hukuka aykırılık, söz konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.”

Yukarıda anılan Kamu İhale Kurulu Kararı ile Danıştay Kararı’nın yerinde olmadığı, zira söz konusu kararlarda 4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinde ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı kuralının bertaraf edildiği değerlendirilmektedir.

 

  1. 4.      Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi ile Yaklaşık Maliyetin Açıklanması

 

Pazarlık usulü ile ihale edilen ve ilanı zorunlu olmayan ihalelerde de, diğer ihalelerde olduğu gibi, yaklaşık maliyetin tespit edilmesi, ihale komisyonunun oluşturulması, yeterlik kriteri istenilmesi, istenen belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması ve gerek görülüyorsa belgelerin teyit işleminin yapılması zorunludur.[30]

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b), (c) ve (f) bentlerine göre gerçekleştirilecek olan ihalelerde isteklilerin yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir. İstekliler tarafından verilen bu ilk tekliflerin değerlendirilmesinden sonra ise yeterli oldukları belirlenen isteklilerden ikinci teklifleri istenilir. İstekliler, ikinci teklif isteme yazılarının kendilerine bildirilmesinden itibaren ikinci tekliflerini hazırlamaları ve idareye sunmaları için belli bir süreye ihtiyaç duyabilirler. Bunun için de ikinci teklif isteme yazılarının isteklilere bildirimi ile ikinci tekliflerin sunulabileceği son tarih arasında makul bir süre olmalıdır.  Verilecek olan bu son tekliflerin de ilk teklife bağlı kalmak kaydıyla (ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere), ihale kararına esas olmak üzere, son indirimli fiyat teklifi olarak yazılı ve kapalı olarak sunulması gerekmektedir. Verilen bu son fiyat teklifleri değerlendirilerek ihale sonuçlandıracaktır. 4734 sayılı Kanun’da ve İhale Uygulama Yönetmeliklerinde, son teklif mektubunun usulüne uygun olmaması ya da ilk fiyattan yüksek tutarlı olması durumunda nasıl işlem tesis edileceği hususunda herhangi bir kurala yer verilmemiş olup, bu konuda çeşitli tereddütler yaşanmıştır. Bu konu Kamu İhale Kurulunun 31/1/2013 tarihli ve 2013/DK.D-16 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı ile uyuşmazlık kararlarında değerlendirilmiştir. Anılan Düzenleyici Kurul Kararı ile pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde, son yazılı fiyat teklif mektubunun usulüne uygun olmadığı durumlarda (ikinci ve son fiyat teklif mektubundaki aykırılık aynı zamanda yasak fiil olarak sayılan fiil veya davranışlardan biri olması durumu hariç olmak üzere) ilk fiyat teklifinin esas alınarak ilgili teklifin geçerli kabul edilmesine karar verilmiştir. Ancak ikinci ve son fiyat teklif mektubunda aykırılık aynı zamanda yasak fiil olarak sayılan fiil veya davranışlardan biri olması durumunda teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekecektir.

Kamu İhale Kurulunun 21/1/2015 tarihli ve 2015/UH.II-219 sayılı uyuşmazlık kararında, “… Pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde, son yazılı fiyat teklif tutarının ilk fiyat teklif tutarından yüksek olduğu durumlarda ilk fiyat teklifinin esas alınarak ilgili teklifin geçerli kabul edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi isteklinin ilk fiyat teklifi olan 5.461.374,15 TL’nin geçerli kabul edilerek bu tutar üzerinden isteklinin teklifinin tekrar değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi” gerektiğine karar verilmiştir.

Anılan bentlere göre pazarlık usulü ile gerçekleştirilecek olan ihalelerde yaklaşık maliyetin son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanması gerekmektedir. Ancak, son yazılı fiyat teklifini sunmayan isteklilerin ilk teklifleri, son teklifi olarak kabul edileceğinden, son yazılı tekliflerin verilip verilmediğine, teklif zarfları ve tekliflerin usulüne uygun olup olmadığına bakılmaksızın, son yazılı fiyat tekliflerinin verileceği tarih ve saatte yaklaşık maliyet açıklanacaktır.[31]

 

  1. 5.      Sözleşme Yapılmasının Zorunlu Olmadığı Haller

 

 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin son fıkrasında, “(b), (c) ve (f) bendi kapsamında yapılan mal alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile “4734 sayılı Kanun’un 21’inci Maddesinin (b), (c) ve (f) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak İdari Şartname”deki düzenlemeler incelendiğinde, anılan bentlere göre yapılan mal alımlarında dört şartın varlığı halinde sözleşme imzalamadan da alım gerçekleştirebileceği anlaşılmaktadır. Bu dört şart aşağıdaki şekilde özetlenebilir:

 

a)                  Mal, sözleşme yapma süresi içerisinde (sözleşmeye davet yazısının tebliğini izleyen 10 gün)  idareye teslim edilmeli,

b)                  Malın kesin kabulü gerçekleştirilmeli,

c)                  İstekliden kesin teminat alınmamalı,

d)                 İhale dokümanında alım konusu malın satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetleri ile garantisine yönelik düzenleme yapılmamış olmalı.

 

Diğer taraftan idare tarafından malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve kesin kabulünün yapılması durumunda sözleşme imzalanmayacak ise “4734 sayılı Kanunun 21’inci Maddesinin (b), (c) ve (f) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak İdari Şartname”nin 45’inci maddesinin 45.4’üncü alt maddesinde, “Malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve kesin kabulünün yapılması durumunda sözleşme imzalanmayacaktır. Ancak bu durumda malın tesliminden önce ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına dair belgeler ile diğer yasal yükümlülükler yerine getirilmek zorundadır.” açıklamasına yer verilmesi gerekmektedir. Ancak ihale üzerinde bırakılan istekliden kesin teminat alınması ve alım konusu malın satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetleri ile garantisine yönelik düzenleme yapılması durumunda idare tarafından sözleşme imzalanması zorunludur.

Görüldüğü üzere anılan bentlere göre yapılacak alımlarda yüklenicinin malı sözleşme yapma süresi içinde teslim etmesi halinde sözleşme yapma ve kesin teminat alınması idarelerin tercihine bırakılmak suretiyle, isteklilerce teklife fiyata dâhil edilecek olan sözleşme yapma ve teminat alma zorunluluğundan kaynaklanan işlem maliyetleri (damga vergisi, noter ücreti, kurum payı, teminat mektubu gibi) ortadan kaldırılarak idarelerin alım giderlerinin azaltılması amaçlanmıştır.

 

  1. 6.      Pazarlık Usulünün (b) ve (c) Bentlerine Göre Yapılan İhalelerde Şikâyet ve İtirazen Şikâyet Süreci

 

İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler 4734 sayılı Kanununda belirlenen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Yine 4734 sayılı Kanun uyarınca şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür. Görüldüğü üzere kamu ihalelerine ilişkin uyuşmazlıkların çözümü için 4734 sayılı Kanun’da şikâyet ve itirazen şikâyet yolu, idari yargıda dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür. Dolayısıyla ilgililerin Kanun’da belirlenen süreler içinde şikâyet ve itirazen şikâyet yolunu işletmeksizin dava açabilmeleri mümkün değildir.

İdari fonksiyonun sürekli bir devlet fonksiyonu olması bağlamında, ihale işlemlerinin mütemadiyen iptal tehdidi altında olmasını engellemek ve idari işlevin sürekliliğini sağlamak amacıyla, genel idari başvurularda ve diğer özel idari başvurularda olduğu gibi, ihale hukukundaki özel idari başvurularda da süre kısıtlaması getirilmiştir.[32]

İdareye şikâyet başvuru süresi, kural olarak, 10 gündür. Bu genel kuralın yanında, pazarlık usulünün (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde ihalenin ivedi olarak gerçekleştirilmesi zorunluluğu dikkate alınarak başvuru süresi, genel kuraldan ayrılarak 5 gün olarak belirlenmiştir. Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren başlar. Anılan bentlere göre yapılan ihalelerde idareye bir şikâyet başvurusu yapıldığı durumlarda 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine göre idare 10 gün içinde şikâyete yönelik bir karar alır. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen 10 gün içinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.[33]

İdareye yapılan şikâyetin itirazen şikâyet olarak Kamu İhale Kurumu’na taşınması halinde 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesine göre ihale işlem dosyası ile ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgelerin Kurum kayıtlarına alındığı tarihi takip eden 10 iş günü içinde Kurul uyuşmazlığı karara bağlar ve bu kararı karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara tebligata çıkarır.

 

  1. 7.      Sonuç

 

Pazarlık usulü ile ihalede asıl amaç idari faaliyetin ve kamu hizmetlerinin devamlılığının sağlanmasıdır. Hangi hallerde ilan yapılmaksızın istekliler davet edilerek pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinde tahdidi olarak belirtilmiştir. Bu ihaleler genellikle ani, beklenmeyen, idare tarafından önceden öngörülemeyen özel durumlar sebebiyle ihalenin ivedi olarak gerçekleştirilerek idarenin ihtiyacının en kısa sürede ve daha esnek koşullarla karşılanmasının amaçlandığı ihalelerdir. Pazarlık usulü ile ilan yapılmaksızın ihale yapılmasına hukuki gerekçe oluşturacak durumlar anılan Kanun maddesinde açıkça sayılmış olup bu usulle yapılan ihalenin sebep unsuru yönünden hukuki denetim Kanun maddesinde sayılan durumlarla sınırlı olarak incelemeye tabi tutulabilecektir.


DİĞER MAKALELER
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ
İDARECE VERİLEN İHALE İPTAL KARARLARINA KAMU İHALE KURULUNUN YAKLAŞIMI
Kamu İhale Genel Tebliği
İhalelere katılmaktan yasaklanmış olan isteklilerin ihalelere katılamayacağı, bu yasağın teklif mektubunu imzalayan temsilcilerini de kapsadığına yönelik Kamu İhale Kurulu Kararı
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu
KAMU İHALELERİNDE YERLİ İSTEKLİLER İLE YERLİ MALI TEKLİF EDEN İSTEKLİLER LEHİNE FİYAT AVANTAJI UYGULAMASI
KAMU SOSYAL TESİSLERİNİN 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU KARŞISINDAKİ DURUMU
4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU KAPSAMINDA GERÇEKLEŞTİRİLEN İHALELERDE ÖN MALÎ KONTROL SÜRECİ
ORTAK GİRİŞİMLERDE İHALEYE BİRDEN FAZLA TEKLİF VERME DURUMU
 
Kik İhale Danışmanlık | 2014 Tüm hakları saklıdır.
Bizi Takibedin | Facebook | Twitter | Pinterst | Instagram
kik danışmanlığı