Kik İhale Danışmanlık
Yazarlar
kamu ihale ilanları , kik kararları , kamu ihale ilanları , ihale danışmanlık , kamu ihale ilanları
Deniz
ARSLAN

KAMU İHALE SÖZLEŞMESİ İMZALANDIKTAN SONRA İŞ ORTAKLIĞININ HİSSE ORANLARINDA DEĞİŞİKLİK YAPILABİLİR Mİ?

 

Özet: İş ortaklığı şeklindeki bazı yüklenicilerin ihaleye teklif verdiklerinde geçerli olan ortaklık hisse oranlarını, ihale sözleşmelerinin yürütülmesi esnasında değiştirerek, idarelerden bu değişikliği dikkate almak suretiyle işlem tesis etmelerini talep ettikleri görülmektedir. Bu makalede, bu durumun ihale sözleşmesine etkisi üzerinde durulmuştur.

 

Anahtar kelimeler: İş ortaklığı, kamu ihale sözleşmesi, sözleşme değişikliği, yeterlik kriterleri, sözleşmenin feshi.

1.Giriş

İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumlar, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ortak girişim olarak tanımlanmıştır. İş ortaklığı bütün ihalelere teklif verebilmekte olup, her bir ortak işin tamamını müştereken yapmayı üstlenmektedir. Konsorsiyum ise aynı işin farklı bölümlerinin farklı kişiler tarafından yapılmasının üstlenilmesi ile oluşturulan ortaklıktır.

 

4734 sayılı Kanun’da belirtilen ortak girişim türlerinden olan iş ortaklığı ve konsorsiyumlar Türk hukuk doktrininde adi ortaklık olarak kabul edilmektedir. Bu itibarla 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 620 ve müteakip maddelerinde yer alan adi ortaklık hükümleri mahiyeti ile telifi kabil olduğu ölçüde ortak girişimlere de uygulanacaktır.[1]

 

4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri bir sözleşmeye bağlanır. 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihaleler sonucu imzalanan sözleşmelerin esas ve usulleri 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda düzenlenmiştir. İş ortaklığı veya konsorsiyum şeklinde ihaleye teklif vereceklerin ihale sürecinde kendi aralarında bir ortak girişim yaptıklarına dair pilot ortak veya koordinatör ortağın da açıkça belirtildiği bir anlaşmayı (iş ortaklığı beyannamesi) teklifleriyle birlikte sunmaları gerekir. Bu anlaşmanın noter onaylı olması şart değilken, ihalenin ortak girişim üzerinde kalması durumunda ise ortak girişimle sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli ortaklık sözleşmesinin idareye sunulması zorunludur.

 

Uygulamada kamu ihale sözleşmesinin tarafı olan bazı iş ortaklıklarının, sözleşme imzalandıktan sonra hisse oranlarını değiştirerek idarelerden bu değişikliği dikkate almak suretiyle işlem tesis etmelerini talep ettikleri görülmektedir. Bu makalede, bu durumun kamu ihale sözleşmesine etkisi üzerinde durulmuştur.

 

2. Kamu İhale Sözleşmelerinin Hukuki Niteliği ve Sözleşmede Değişiklik Yapılabilecek Haller ve Sözleşmenin Devri

 

4734 sayılı Kanun’da bütün ihalelerin bir sözleşmeye bağlanacağı[2] belirtilmiş olmakla birlikte sadece sözleşmelerin imzalanmasına kadar olan ihale süreci ile ilgili hükümlere yer verilmiştir. Sözleşmelerle ilgili hususlarda bir boşluğa neden olunmaması amacıyla da bu konu ile ilgili hükümler 4735 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir. 4735 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesinde ise bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

 

Doktrinde kamu ihale sözleşmeleri, tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu özel hukuk sözleşmeleri olarak nitelendirmektedir.[3] Dolayısıyla ihale sözleşmeleri bakımından da Türk Sözleşmeler Hukukuna hâkim olan temel ilkeler geçerli olmalıdır. Bununla birlikte, 4735 sayılı Kanun’un kamu ihale sözleşmelerini düzenleyen özel bir kanun olması hasebiyle, ancak bu Kanun’da söz konusu temel ilkelere aykırı hüküm bulunmaması veya istisna getirilmemesi durumunda, 6098 TBK’de yer alan sözleşmeler hukukuna ilişkin temel ilkelerin kamu ihale sözleşmeleri bakımından da uygulanması mümkün olacaktır. 

 

4735 sayılı Kanun’un “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği”, “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddesinde ise; “Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

  a)İşin yapılma veya teslim yeri.

  b)İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.” hükümlerine yer verilmiştir.

 

Kamu ihaleleri sonucu imzalanan sözleşmeler her iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliğinde olup, yüklenicinin yükümlülüğü, ihale dokümanında ve sözleşmedeki şartlara göre edimin tam ve kusursuz olarak ifa edilmesidir. Nitekim 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdün yerine getirilmemesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve 20’nci maddesinde de yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine ihale dokümanında belirtilen oranda gecikme cezası kesileceği, bu durumun idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen devam etmesi hâlinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve ek kesin teminatlarının gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla 4735 sayılı Kanun’da belirtilenler dışında ihale sözleşmesinde değişiklik yapılması durumunda, anılan Kanun maddelerine göre işlem tesis edilmesi gerekecektir.

 

4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihaleler sonucu imzalanan sözleşmelerin devri 4735 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesine göre yapılmaktadır. Bu maddenin gerekçesinde ortak girişimi oluşturan yüklenicilerin herhangi birinde değişiklik olmasının da sözleşmenin devri olarak değerlendirileceği belirtilmiş ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 27.5.’inci maddesinde bu durum açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla iş ortaklığını oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması hâlinde bu durum sözleşmenin devri sayılacaktır.

 

            3. Kamu İhalesine Teklif Veren İş Ortaklıklarının Süresi

 

Kural olarak iş ortaklığının süresi amacıyla sınırlıdır. Uygulamada iş ortaklığı genellikle tek bir işin, belli bir projenin gerçekleştirilmesi için kurulmaktadır. İhalelere katılmak üzere kurulan iş ortaklığında amaç ihaleye en uygun teklifi vererek kazanmak ve ihalenin kazanılması hâlinde de taahhüt edilen işi gerçekleştirmektir. Bu itibarla, ihalelere katılmak üzere kurulan bir ortak girişimin ihaleyi kazanamaması hâlinde, kuruluş amacı ortadan kalkacağı için sona ereceği söylenebileceği gibi, ihalenin kazanılarak taahhüt edilen işin yerine getirilmesi sonucunda da amaç gerçekleşmiş olduğundan sona ereceği söylenebilir. Dolayısıyla ihalelere katılmak üzere kurulan ortak girişimlerin süresi genellikle işin süresi ile aynıdır. Nitekim ihaleye katılmak üzere kurulan iş ortaklıklarının yapmış oldukları sözleşmelere bakıldığında, ortaklığın süresinin genellikle yüklenilen işin sonu olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır. 3/4/2007 tarihli ve 26482 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 Seri No’lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği’ndeki açıklamalar uyarınca bir ortaklığın iş ortaklığı şeklinde kurumlar vergisi yükümlüsü olabilmesi için bulunması gereken unsurlar arasında ortaklığın belli bir işi sonuçlandırmak üzere yazılı bir sözleşme ile kurulması, ortaklığın konusunun belli bir iş olması, birlikte yapılacak işin belli bir süre içinde gerçekleştirilmesinin öngörülmesi ve iş ortaklığı ile işveren arasında bir yüklenim sözleşmesinin olması hususlarına yer verilerek, iş ortaklığının bu yönüne vurgu yapılmıştır.

 

4. İhalelere Katılımda Yeterlik Kriterlerinin Karşılanması Bakımından İş Ortaklıklarının Durumu

 

İhaleye katılımda yeterlik kriterleri 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Söz konusu maddede, ihale konusu işi yapabilecek nitelikteki isteklilerin ihalelere katılımını sağlamak amacıyla, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için gerekli olan bilgi ve belgeler sayılmış ve bu bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davette belirtileceği hüküm altına alınmıştır.

 

İhalelerde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesindeki bilgi ve belgelerden hangilerinin isteneceği, Kamu İhale Kurumu’nca çıkarılan İhale Uygulama Yönetmeliklerinde, mal, hizmet, danışmanlık ve yapım işi için ayrı ayrı, genellikle yaklaşık maliyetin 4734 sayılı Kanun’da belirtilen bazı parasal limitler karşısındaki durumuna göre istenilmesi zorunlu olan belgeler, istenilemeyecek belgeler ve istenilmesi idarenin takdirinde bulunan belgeler şeklinde bir tasnif yapılarak belirtilmiş ve bu belgelerin şekli, içeriği, sunuluş biçimi ve taşıması gereken nitelikler gibi hususlar da belirtilmiştir

 

İhale Uygulama Yönetmeliklerinde iş ortaklıklarının ihalelere katılımda yeterlik kriterlerini ne şekilde karşılayacakları ve ihalelere katılımda hangi belgeleri sunacakları, bu tür ortaklıklarla imzalanan sözleşmelerde bu ortaklıklara ilişkin hangi hususlara yer verileceği ve bu ortaklıkların sözleşme imzalanmadan önce hangi belgeleri idareye sunacakları ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan iş ortaklığı beyannamesinde ise ortakların hisse oranlarının belirtilmesi gerekli olup, ortakların iş sonuna kadar ortaklıktan ayrılmayacakları; aksi takdirde sözleşmenin feshi, teminatın gelir kaydı hususlarında idarenin yetkili olacağı belirtilmiştir.

 

İhale Uygulama Yönetmelikleri ve eki tip idari şartnamelerdeki düzenlemeler uyarınca, iş ortaklığında pilot ortağın en çok hisseye sahip ortak olması, ortakların hisse oranlarının iş ortaklığı beyannamesinde ve ortaklık sözleşmesinde gösterilmesi gerekmektedir. Ortaklık oranlarının eşit olması durumunda ise ortaklar kendi aralarından birisini pilot ortak olarak belirlemek durumundadırlar. Yüklenicinin iş ortaklığı olması durumunda ortakların hisse oranlarının ihale sözleşmesinde belirtilmesi de zorunludur. Nitekim bu husus Tip Sözleşme metinlerinin yükleniciye ilişkin bilgiler kısmında doldurulmak üzere boş bırakılan ve dipnota alınan kısmında; “Yüklenicinin iş ortaklığı veya konsorsiyum olması halinde, iş ortaklığı veya konsorsiyumu oluşturan bütün gerçek ve tüzel kişi ortakların adı/unvanı ile iş ortaklığında ortakların hisse oranları, konsorsiyumda ise ortakların işin hangi kısmını yüklendiği belirtilecektir.” şeklinde yer almaktadır.

 

İhale Uygulama Yönetmeliklerinde iş ortaklıklarının ihalelere katılımda yeterlik kriterlerini sağlaması bakımından yapılan düzenlemelerde, bazı kriterler bakımından, iş ortaklığındaki hisseleri oranında asgari yeterliğe sahip olmaları öngörülmüştür. Örneğin iş ortaklığı olarak ihaleye katılan aday ve isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.

 

İhale Uygulama Yönetmeliklerinde iş deneyim belgelerinin iş ortaklığına ne şekilde verileceği hususuna ilişkin açıklamalara da yer verilmiştir. Buna göre iş ortaklıkları tarafından gerçekleştirilen işlerde, ortakların her birine iş ortaklığındaki hissesini de belirtir şekilde iş deneyim belgesi düzenlenerek verilmektedir. Örneğin bir iş ortaklığı iki kişiden oluşmaktaysa bu durumda iki adet aynı tutarlı iş deneyim belgesi düzenlenmektedir. Düzenlenen bu belgede ise işin toplam tutarı ile iş ortaklığını oluşturan kişilerin iş ortaklığındaki hisse oranlarının gösterilmesi gerekmektedir.

 

5. Sonuç

 

İş ortaklığı ortaklarının hisse oranları ihale sözleşmesinde de yer aldığından, sözleşmenin imzalanmasından sonra hisse oranlarının değiştirilmiş olması, sözleşmede değişiklik yapıldığı anlamına gelecektir. İş ortaklığını oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması sözleşmenin devri anlamına gelmekle birlikte, iş ortaklığını oluşturan ortakların hisse oranlarında değişikliğe gidilmesi bu kapsamda değerlendirilemez. Ortakların herhangi birinde değişiklik ile kastedilen ortakların şahsında meydana gelen değişiklik değil ortaklığa yeni bir ortak alınması veya ortaklardan birinin ortaklıktan ayrılması gibi ortaklık yapısında değişikliğe gidilmesidir. Aksi takdirde, herhangi bir ortağın adresini, sermaye yapısını, amaç ve konusunu, türünü vb. değiştirmesi durumunu da sözleşmenin devri olarak değerlendirmek gerekir ki mevzuattaki düzenlemeyle bunun kastedildiğini savunmak, ticari hayatın gerçekleriyle bağdaşmayacaktır. Bu itibarla,  4735 sayılı Kanun’da belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacak olup, sözleşmenin devri olarak da değerlendirilemeyecek olan bu durumun taahhüdün sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

 

Diğer taraftan, ihale sözleşmesi imzalandıktan sonra ortakların iş ortaklığındaki hisse oranlarının değiştirilmiş olması, ihaleye katılım aşamasında sunulan iş ortaklığı beyannamesi ile ihalenin iş ortaklığı üzerinde kalması durumunda idareye sunulan noter tasdikli iş ortaklığı sözleşmesinin de değiştirilmesi anlamına gelecektir. Bilindiği üzere ihalelerde verilen teklifler, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamamakta ve değiştirilememektedir. Bu itibarla, bir iş ortaklığının ihaleye teklif verdikten sonra iş ortaklığı beyannamesinde belirtmiş olduğu hisse oranlarını değiştirmesi mümkün değildir. Dolayısıyla ihaleye teklif verdikten ve fakat ihale sözleşmesi imzalanmadan önceki dönemde geçerli olan hisse oranlarında değişikliğe gidememe durumunun, ihale sözleşmesi imzalandıktan sonraki dönem için de geçerli olması gerektiği değerlendirilmektedir.

 

Ayrıca, iş ortaklığı ortaklarının bazı ihale yeterlik kriterleri bakımından, iş ortaklığındaki hisseleri oranında asgari yeterliğe sahip olmaları gerektiği dikkate alındığında, ihale sözleşmenin imzalanmasından sonra iş ortaklığının hisse oranlarında değişikliğe gidilmesi durumunda, iş ortaklığı ortaklarının ihaleye katılımda sağlamış oldukları yeterlik kriterlerini sağlamaya devam edememeleri söz konusu olabilecektir.

Sonuç olarak ihale sözleşmesinin imzalanmasından sonra iş ortaklığı ortaklarının iş ortaklığındaki hisse oranlarında değişiklik yapmalarının, taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Bu itibarla, böyle bir durumda iş ortaklığı ortakları hakkında 4735 sayılı Kanun’un 20 ve 25’inci maddelerine göre işlem tesis edilerek, sözleşmenin feshedilmesi, yüklenici konumundaki iş ortaklığının kesin teminatının gelir kaydedilmesi ve ortaklar hakkında yasaklamaya ilişkin yaptırımların uygulanması gerektiği değerlendirilmektedir.


DİĞER MAKALELER
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ
İDARECE VERİLEN İHALE İPTAL KARARLARINA KAMU İHALE KURULUNUN YAKLAŞIMI
Kamu İhale Genel Tebliği
İhalelere katılmaktan yasaklanmış olan isteklilerin ihalelere katılamayacağı, bu yasağın teklif mektubunu imzalayan temsilcilerini de kapsadığına yönelik Kamu İhale Kurulu Kararı
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu
KAMU İHALELERİNDE YERLİ İSTEKLİLER İLE YERLİ MALI TEKLİF EDEN İSTEKLİLER LEHİNE FİYAT AVANTAJI UYGULAMASI
KAMU SOSYAL TESİSLERİNİN 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU KARŞISINDAKİ DURUMU
4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU KAPSAMINDA GERÇEKLEŞTİRİLEN İHALELERDE ÖN MALÎ KONTROL SÜRECİ
ORTAK GİRİŞİMLERDE İHALEYE BİRDEN FAZLA TEKLİF VERME DURUMU
 
Kik İhale Danışmanlık | 2014 Tüm hakları saklıdır.
Bizi Takibedin | Facebook | Twitter | Pinterst | Instagram
kamu ihale danışmanlığı ankara