Kik İhale Danışmanlık
Yazarlar
ihale danışmanlık , kamu ihale danışmanlığı , kik kararları , kik danışmanlığı , kik ihale
Deniz
ARSLAN

PERSONEL ÇALIŞTIRILMASINA DAYALI HİZMET ALIMI İHALELERİNDE ENGELLİ İŞÇİ ÇALIŞTIRMA ZORUNLULUĞU

 

1.Giriş[1]

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu[2] kapsamında gerçekleştirilecek hizmet alımı ihaleleri personel çalıştırılmasına dayalı olanlar ve personel çalıştırılmasına dayalı olmayanlar şeklinde ikili bir ayrıma tabi tutulmaktadır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin[3] “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; “ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşan hizmetler” şeklinde tanımlanmışlardır. Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları gereğince bu tip ihalelerin işçi sayısı üzerinden birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanması gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda bahsedilen personel çalıştırılmasına dayalı işlere ilişkin düzenlemeler içeren 78’inci maddesinin 78.28’inci alt maddesinde ise “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli[4] işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranın üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması yer almaktadır.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun[5] “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen açıklamalardan anlaşılacağı üzere ihale konusu iş kapsamında 50 veya daha fazla sayıda personel çalıştırılması öngörülen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde %3 oranında engelli işçi çalıştırılması zorunludur. Bununla birlikte 4857 sayılı İş Kanunu engelli işçi çalıştırılma zorunluluğunu personel çalıştırılmasına dayalı işlere hasretmemiştir. Bu durumda ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve bu personelin tüm mesaisini idarede harcamasını gerektiren personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında da, şartların oluşması halinde, engelli işçi çalıştırılması zorunluluğu bulunduğu değerlendirilmektedir. Nitekim Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.3’üncü maddesi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine de yer verilmesi gerekmektedir.

Uygulamada, idareler tarafından gerek ihale dokümanının hazırlanması gerekse de tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında engelli personel istihdamından kaynaklı olarak bazı hukuki ihtilaflar yaşandığı görülmekte olup, bu çalışmada personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde ortaya çıkan bu hukuki ihtilaflar üzerinde durulmuştur.

 

2. İhale Konusu İş Kapsamında Çalıştırılması Gereken Engelli İşçi Sayısının Tespiti

4857 sayılı İş Kanunu uyarınca engelli işçi çalıştırma zorunluluğunun geçerli olabilmesi için öncelikle 50 veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektöre veya kamuya ait bir işyerinin bulunması ve çalışan işçilerin de aynı işverene bağlı olmaları gerekmektedir.[6] Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısı tespit edilirken işçilerin belirli veya belirsiz[7] süreli iş sözleşmeleri ile çalışmaları durumu dikkate alınmayarak, her iki çalışan grubun da hesaplamalara dahil edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanların da çalışma süreleri dikkate alınmak suretiyle, kısmi süreli çalışmalar tam zamanlı çalışmaya dönüştürüldüğünde olması gereken işçi sayısısın, işyerindeki işçi sayısı olarak kabul edilmesi yolu benimsenmiştir. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirlerin dikkate alınmaması, yarım ve daha fazla olanlar tam sayıya dönüştürülmesi gerekmektedir. İşverenler çalıştırılması zorunlu engelli işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlayacaktır. Ancak engelli işçi çalıştıracak işyerinin işçisi iken engelli hale gelenlere öncelik tanınması gerekmektedir.

Yukarıda ifade edildiği üzere engelli işçi çalıştırma zorunluluğuna ilişkin kamu ihale mevzuatındaki temel düzenleme Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde yer almakta olup, anılan Tebliğ’in 78.22’nci alt maddesindeki düzenleme uyarınca da hesaplanması gerektiği kabul edilen engelli işçi ücreti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması zorunluluğu bulunmaktadır. Hizmet alımı ihalelerinde personel sayısı ve niteliği ile ödenecek ücretin doğru bir şekilde tespit edilmesi, yaklaşık maliyetin hesaplanmasından tekliflerin değerlendirilmesi sürecinin tamamlanmasına kadar geçen her aşamada en önemli unsurlardan biri olarak karşımıza çıkmaktadır.[8]

İhale konusu iş kapsamında çalıştırılacak engelli işçi sayısı oranının hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmayacak, yarım veya daha fazla olan kesirler tama dönüştürülecektir. Ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi uyarınca %3 oranında engelli işçinin toplam işçi sayısı üzerinden hesaplanması gerekmektedir. Bu çerçevede örneğin, idarenin ihale konu iş kapsamında 150 kişi çalıştırılmasını öngördüğü bir durumu ele alırsak; idarenin 150 x 0,03 = 4,5 dolayısıyla 5 (virgülden sonraki kısım bir üst haneye yuvarlanacağından) adet engelli işçi istihdam etmesi gerekecektir.

Nitekim Ankara 11’inci İdare Mahkemesinin 14.07.2015 tarihli ve E:2015/2298 ve K:2015/1721 sayılı kararında;

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, elli ve daha fazla işçi çalıştıran özel sektör iş yerlerinde toplam işçi sayısının %3’ü kadar engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu mevzuatın açık hükmü gereği %3'e tekabül eden işçi sayısının toplam işçi sayısı üzerinden hesaplanacağı anlaşılmaktadır.

Olayda, dava konusu ihaleye ait İdari Şartnamenin 2.maddesinde 1225 kişilik personelin ihale kapsamında çalıştırılacağı anlaşılmakta olup, ihaleyi yapan idarenin engelli işçi sayısının hesabında çalıştırılacak 1189 işçiye %3 oranının eklenmesi suretiyle 36 engelli işçi çalıştırılması gerektiği sonucuna ulaştığı ve bu duruma göre asgari işçilik maliyeti tutarının 123.029.395,32 TL olarak hesaplandığı ancak 4857 sayılı Kanunun 30.maddesi uyarınca %3 oranında engelli işçinin toplam işçi sayısı üzerinden hesaplanması gerektiği, bu durumda 1225 personel çalıştıracak iş yerinde, 1225 personelin %3’ü hesaplandığında, çalıştırılması gereken engelli işçi sayısının yuvarlama neticesinde 37 olması gerektiği, bir başka anlatımla çalıştırılacak toplam işçi sayısı içerisinde engelli işçi sayısı oranının %3 olması gerektiği ve asgari işçilik maliyetinin bu sayı dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, 36 engelli işçi çalıştırılmasını öngören ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülse de, çalıştırılacak engelli işçi sayısının nasıl hesaplanacağı hususunun 4857 sayılı Kanunun 30.maddesinde emredici hüküm olarak düzenlendiği, bu hükmün kamu düzeni ve Anayasa yer alan sosyal devlet ilkesi ile ilgili olduğu, çalıştırılacak engelli işçi sayısının hesabında yapılan yanlışlığın asgari işçilik tutarının belirlenmesinde maliyeti değiştirebilecek bir unsur olduğu anlaşıldığından davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu kurul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” şeklinde karar verilmek suretiyle  çalıştırılacak olan %3 oranında engelli işçinin toplam işçi sayısı üzerinden hesaplanması gerektiği vurgulanmıştır.[9]

Diğer taraftan %3 oranında çalıştırılacak olan engelli işçi sayısının çalıştırılacak toplam işçi sayısı içerisinde mi yer alması gerektiği yoksa çalıştırılması öngörülen toplam işçi sayısına ilave olarak mı eklenmesi gerektiği hususunda sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca idarelerin takdir hakkının bulunduğu düşünülmektedir. Bu çerçevede; idarenin ihale konu iş kapsamında 150 kişi çalıştırılmasını öngördüğü yukarıdaki örnek ele alındığında, idare tarafından ihale dokümanında iki şekilde düzenleme yapılabilecektir. Şöyle ki; idare isterse 150 işçiden 5’inin engelli olması şartını getirebilecek isterse de 150 işçi ile yapılmasını öngördüğü iş için ihaleye çıkarken 155 işçi olarak belirleme yapabilecektir. İlk durumda ihale konusu işte 145 engelli olmayan işçi ve 5 engelli işçi çalışacak, ikinci durumda ise 150 engelli olmayan işçi ve 5 engelli işçi çalışmış olacaktır. Her iki durumda da mevzuatın zorunlu kıldığı engelli işçi istihdam edilmiş olacaktır.[10] 

İhaleler sonucu imzalanan sözleşmeler 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na[11] göre yürütülmektedir. 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesinde iş artışı ve iş eksilişine ilişkin hüküm yer almaktadır. Bu hükme göre, sözleşme konusu edimin ifası sırasında gerekmesi hâlinde iş artışı veya eksilişi yapılabilir. Sözleşmenin uygulanması aşamasında işte çalışan işçilerin sayısında iş artışı yoluyla artışa gidildiğinde çalıştırılması zorunlu engelli işçiler de hesaba katılmalıdır. Örneğin 49 işçinin çalıştığı bir işte iş artışı ile bir işçi daha istihdam edildiği durumda sayı 50’ye ulaştığı için engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü doğacaktır. Bu nedenle de idare iş artışı ile işçi sayısını artırırken engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü de göz önünde bulundurmalıdır. Örneğin 49 işçinin çalıştığı bir işte bir kişiye daha ihtiyaç duyulduğunda, sayı 50’ye ulaştığı için, iki engelli işçinin de çalıştırılması gerekeceğinden iş artışı en az üç kişi olarak yapılmalıdır. Ancak bu hâlde iş artışına konu bir işçi engelli işçi olursa sayının 52’ye çıkarılma zorunluluğu olmayacaktır.

 

 

3. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İhalelerinde Engelli İşçi Çalıştırılması Zorunluluğu Bulunmayan Haller

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin hepsinde engelli işçi çalıştırılması zorunlu değildir. Engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin zorunluluğun ortadan kalkması sonucunu doğuran nedenler ve bunlara ilişkin açıklamalara aşağıda yer verilmiştir.

3.1. 4857 sayılı İş Kanunu’ndan kaynaklanan istisnai durumlar

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

(… )

Yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.” hükmü yer almaktadır.

Dolayısıyla personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesinde yukarıda yer verilen Kanun maddesi kapsamına giren ve yer altı ya da su altı işi kapsamında değerlendirilebilecek bir hizmet kapsamında personel temin edilmesi durumunda, bu iş kapsamında çalıştırılacak personel üzerinden % 3 oranında engelli işçi çalıştırılması söz konusu olmayacaktır. Yine engellilerin, sağlık kurulu raporunda çalıştırılamayacakları belirtilen işlerde de çalıştırılmaları mümkün değildir.

28.01.2015 tarihli ve  2015/UH.II-264 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında da, “4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde yer alan hüküm gereğince elli veya daha fazla işçi çalıştırılan özel sektöre ait işyerlerinde %3 engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, belirtilen oran dâhilinde engelli işçi istihdam eden işverenlerin bu personel için 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanuna istinaden prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan ve işveren tarafından karşılanacak olan prim tutarının Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanun maddesinin dördüncü fıkrasında ise yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılamayacağı, işyerlerindeki işçi sayısı tespit edilirken yer altı ve su altı işlerinde çalışacak işçilerin hesaba katılmayacağı belirtilmiştir.

Ayrıca engelli işçilere ilişkin olarak ihale dokümanının hazırlanması ve tekliflerin sunulması aşamasında Kanunda belirtilen asgari oran dikkate alınmak suretiyle düzenleme yapılacağı, engelli işçi çalıştırılması durumunda birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacağı ve isteklilerin engelli işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarını dikkate alarak tekliflerini oluşturacakları düzenlenmiştir. Bununla birlikte, ilgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler bulunması halinde engelli işçi çalıştırılması zorunluluğunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre başvuruya konu ihalede engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu olup olmadığı işin niteliğine göre değişiklik arz edecektir. Bu çerçevede, ihale dokümanı incelendiğinde, her ne kadar dokümanda çalıştırılacak işçilerin açıkça yeraltında kanalizasyon işlerinde çalıştırılacağı net olarak belirtilmemişse de, ihale konusu işin belediye imar ve mücavir alan sınırları ve belediyenin belirlediği noktalarda, Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü’nün iş programı kapsamında çalıştırılacak personel hizmet alımı işi olduğu, bunun yanında çalıştırılacak personelin yapısı incelendiğinde 9 kanalizasyon ustasının, 2 kaynak ustasının, 23 su ustasının ve diğer vasıfsız personelden bir kısmının yeraltında veya kanalizasyon işlerinde çalıştırılabileceği dikkate alındığında,4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen asgari elli işçinin altında yeraltında çalışmayan personel çalıştırılması suretiyle ihalede, engelli işçi çalıştırılması zorunluluğunun ortadan kalktığı anlaşılmış olup, engelli işçi çalıştırılacağını öngörerek teklifini oluşturan başvuru sahibinin teklifinin, idarece asgari işçilik maliyetinin altında olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” denilmek suretiyle yer altı ve su altı işi olarak değerlendirilen kanalizasyon işi kapsamında çalıştırılacak personelin engelli personel sayısının tespitinde dikkate alınmayacağı belirtilmiştir. Sonuç olarak yer altı ve su altı işi olarak değerlendirilebilecek işlerde çalışacak personelin engelli işçi hesabında dikkate alınmaması gerekmektedir.

 

 

3.2.2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’ndan kaynaklanan istisnalar

2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nun[12] “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde ev tipi sosyal hizmet birimleri “Çocuk, kadın, engelli ve yaşlılar ile bakım veya barınma ihtiyacı olan kişilere hizmet verilen mesken niteliğindeki yatılı sosyal hizmet birimlerini” şeklinde tanımlanmış, aynı Kanun’un “Personel statüsü” başlıklı 16’ıncı maddesinde “…Ev tipi sosyal hizmet birimleri, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 4’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü kapsamındadır.” hükmüne yer verilmiş, atıf yapılan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “istisnalar” başlıklı 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında, İş Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı iş ve iş ilişkileri belirtilmiştir.

Dolayısıyla, 2828 sayılı Kanun kapsamında ev tipi sosyal hizmet birimleri olarak değerlendirilen kuruluşlar 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinden istisna olarak değerlendirileceğinden, bu tip yerlerde personel istihdam edilmesine yönelik ihalelerde engelli işçi çalıştırılması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Konya Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından 25.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bakım Personeli Özel Hizmet Alımı İşi (377 Personel Çalıştırılacaktır)” ihalesine  yönelik  itirazen şikayet başvuru çerçevesinde yapılan  inceleme neticesinde alınan 31.12.2014 tarihli ve2014/UH.II-4203 sayılı kararda, “İhale konusu işyerlerinde çalışacak personel sayısına kısımlar temelinde bakıldığında ihalenin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 13’üncü kısımlarında yer alan işyerlerinde çalışacak personel sayısının 50’yi aşmadığı, ihalenin 4’üncü kısmı olan “Çumra Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü (51 kişi”),  8’inci kısmı olan “Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü (51 kişi)” ve 12’ncı kısmı olan “Dr. İsmail Işık Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü (84 kişi)”’nde ise personel sayısının 50’yi aştığı görülmüştür.

İhale konusu iş kapsamında yer alan işyerlerinin Sosyal Hizmetler Kanunu kapsamında işyerleri olması nedeni ile 18.12.2014 tarihli yazı ile personel sayısı 50’yi aşan ihalenin 4, 8 ve 12’nci kısımlarında yer alan hizmet birimlerini ev tipi sosyal hizmet birimleri olup olmadığı sorulmuş, idarece gönderilen cevap yazısında “Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü”nün ev tipi sosyal hizmet birimi olduğu, “Çumra Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü” ile “Dr. İsmail Işık Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü”nün ev tipi sosyal hizmet birimi olmadığı ifade edilmiştir. 

İdarece Kuruma gönderilen söz konusu yazıda belirtildiği üzere ihalenin 8’inci kısmı olan “Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü” ev tipi sosyal hizmet birimi olduğundan ve ev tipi sosyal hizmet birimlerindeki iş ilişkileri 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında yer almadığından bu kısım için birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçi için ayrı satır açılmamış olmasına yönelik idarenin işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır. Ancak ihalenin 4’üncü kısmı olan “Çumra Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü” ile 12’ncı kısmı olan “Dr. İsmail Işık Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü”’nde çalıştırılacak personel sayısının 50’yi aşması, bu kuruluşların 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesine tabi işyerleri olması nedeniyle, personelin çalışacağı kuruluşların hassasiyeti gerekçe gösterilerek bu kısımlar için birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçiye yönelik satır açılmamış olmasının mevzuata uygun olmadığı görülmüştür.” ifadelerine yer verilmek suretiyle, ev tipi sosyal hizmet birimlerindeki iş ilişkileri, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında yer almadığından, bu kısım için birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçi için ayrı satır açılmaması mevzuata uygun bulunmuştur. Diğer taraftan benzer nitelikteki bir iş olarak değerlendirilebilecek olan  Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezlerinde çalıştırılacak personel ise yukarıda yer verilen madde kapsamında değerlendirilmemiş ve bu kuruluşlarda çalıştırılacak personel sayısının engelli işçi  hesabında dikkate alınması gerektiğine karar verilmiştir.

3.3.  5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’dan kaynaklanan istisnalar

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un[13] “Özel Güvenlik Görevlilerinde Aranacak Şartlar” başlıklı 10’uncu maddesinde, “Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır:

a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.

b) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.

c) 18 yaşını doldurmuş olmak.

….

 

f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak.

hükmü yer almaktadır.

 

Anılan Kanun hükmü çerçevesinde özel güvenlik işlerinde engelli işçi çalıştırılamayacağından, özel güvenlik hizmeti alımı için gerçekleştirilecek ihalelerde toplam işçi sayısının yüzde 3’ü oranında engelli işçi temin edilmesi istenilmeyecektir.

 

3.4. Kamu İhale Kurulunca engelli işçi istihdam edilmeyeceğine karar verilen özel durumlar

Kamu İhale Kurulu’nun bazı uyuşmazlık kararlarında bazı işlerin niteliği gereği engelli personel istihdamına müsait olmadığı, dolayısıyla bu işlerde engelli personel çalıştırma zorunluluğunun bulunmadığına yönelik kararlar verildiği görülmektedir.

Örneğin, Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 10.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “730 Günlük 20 Adet Sürücülü Ambulans Kiralama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusu neticesinde alınan 08.04.2015 tarihli ve  2015/UH.II-1007 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında,  “İdari Şartname’de ihale konusu işe çalışacak personel sayısına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, Teknik Şartname’de ise yüklenicinin en az 83 personel ile hizmet vermesinin istenildiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1 Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir…”açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamaları uyarınca, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerin personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde kabul edileceği, ancak personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi halinde teklif fiyata dâhil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’de belirtilen teknik kriterler ve şartların yerine getirilmesi için katlanılması gereken maliyetler ve ihale konusu işte çalıştırılması planlanan personele ilişkin maliyetler göz önünde bulundurularak söz konusu birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemine ilişkin olarak birim fiyat oluşturulmasının mümkün olduğu, ayrıca ihale konusu işin nevi itibariyle engelli personel çalıştırılmasına müsait olmadığı,bu sebepten birim fiyat teklif cetvelinde engelli personele ve fazla çalışmaya ilişkin bir satır açılmamış olmasının mevzuata aykırı olmadığı değerlendirilmiş ve başvuru sahibi isteklinin ilgili iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” denilmek suretiyle ambülans kiralama hizmeti kapsamında ambülanslarda çalışacak personelin engelli olmaması gerekliliğinden hareketle, söz konusu personel üzerinden engelli işçi sayısının hesaplanamayacağına karar verilmiştir.

4.İhale Konusu İş Kapsamında Farklı İllerde Çalışacak Personel Temin Edilmesi Durumunda Engelli İşçi Sayısının Tespiti

İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il sınırları içerisinde elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen sayıda engelli işçi çalıştırmaları gerekmektedir. Bu durumda eğer ihale konusu iş kapsamında birden fazla il için personel istihdam edilmesi planlanıyor ise engelli işçi sayısı her bir il için ayrı ayrı tespit edilmeli ve buna ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmalıdır. Bu durumda ihale konusu iş kapsamında Adana ilinde 49, Mersin ilinde 57, Hatay ilinde 49 olmak üzere toplam 155 işçi istihdam edileceğini varsaydığımızda, çalıştırılması gereken engelli işçi sayısı toplam 155 personel üzerinden değil, her bir il için ayrı ayrı hesaplanmalıdır. Dolayısıyla toplamda 155*0,03= 4,65 dolayısıyla 5 işçi değil, yalnızca Mersin ilinde çalıştırılacak 57 işçi sayısı dikkate alınmak suretiyle 1 engelli işçi çalıştırılması yeterli olacaktır.

Kamu İhale Kurulu’nun 17.11.2014 tarihli ve 2014/UH.I-3742 sayılı kararında da, “…Anılan Kanun ve Tebliğ’in yukarıda yer verilen açıklamaları doğrultusunda idarelerce engelli işçi sayısının belirlenmesi ve birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçiye ilişkin ayrı satır açılmasının ön koşulunun ihale dokümanında aynı ilde elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasına yönelik düzenleme yapılmış olması olduğu dikkate alındığında, incelenen ihalede idarece 2 kalorifercinin Pınarbaşı / Kayseri'de, 7 garson, 8 kat görevlisi, 3 kişi bakım onarım, 4 ahçı,1 hizmet sorumlusu ve 20 genel temizlik işçisinin Kayseri'de, 2 genel temizlik işçisinin Kırşehir İşletme ve Bakım Müdürlüğünde ve 3 genel temizlik işçisinin Sivas İşletme ve Bakım Müdürlüğünde görevlendirildiği, söz konusu belirlemelere göre toplamda görevlendirilecek işçilerin 45’inin Kayseri’de, 2’sinin Kırşehir’de ve 3’ünün de Sivas’ta istihdam edileceği, dolayısıyla yapılan düzenlemelerin aynı il sınırları içinde 50 işçinin çalıştırılacağına yönelik olmadığı anlaşıldığından, idarece engelli işçi sayısının belirlenmeyip, birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçiye ilişkin ayrı bir satır açılmamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” denilmek suretiyle konuya açıklık getirilmiştir.

5. Kısmi Teklife Açık İhalelerde Çalıştırılacak Engelli Sayısının Tespiti 

Kısmi teklif açık ihalelerde çalıştırılacak engelli işçi sayısının her bir kısım için ayrı ayrı tespit edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Kamu ihale mevzuatında açık bir düzenleme yer almamakla birlikte, farklı kısımlardaki işlerin tamamı aynı il sınırları içerisinde gerçekleştirilecek olsa bile engelli işçi sayısının her bir kısım için ayrı ayrı belirlenmesinin zorunluluk olduğu düşünülmektedir. Zira her bir kısmın farklı istekliler üzerine kalabilme ihtimali olduğundan, toplam işçi sayısı üzerinden belirleme yapılması yerinde olmayacaktır.

6. Sonuç ve Değerlendirmeler

Anayasamızın 2’nci maddesinde devletimizin sosyal bir niteliğe sahip olduğu belirtilmiş, “Sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler” başlıklı 61’inci maddesinde de Devletin, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alacağı düzenlenmiştir. Bu çerçevede Devlet, engelli işçi çalıştırılmasını teşvik etmek amaçlı işverenlere bazı kolaylıklar sunmakta, diğer taraftan engelli işçi çalıştırması gerekirken çalıştırmayan işveren hakkında ise birtakım yaptırımlar uygulamaktadır. 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale edilen hizmet alımı işlerinin yüklenicilerinin de özel sektör firmaları olduğu ve engelli işçi çalıştırılmasına yönelik yükümlülükler açısından herhangi bir muafiyetleri bulunmadığı düşünüldüğünde, idari para cezası gibi bazı yaptırımlarla karşılaşılmaması için engelli işçi çalıştırılmasına dair sorumluluklarını yerine getirmeleri gerekmektedir.

Bu aşamada idarelere düşen yükümlülük de; ihale dokümanlarını mevzuata uygun hazırlamaları, çalıştırılacak engelli işçi sayısı tespitinde dikkatli olmaları, teklif hazırlanmasında ve sözleşme uygulamasında tereddüde yol açacak uygulamalardan kaçınmalarıdır.

Engelli işçi sayısında yapılacak bir hata büyük emekler harcanarak gerçekleştirilen ihalenin iptal edilmesine neden olabileceği gibi, sözleşmenin uygulaması aşamasında idare ve yüklenici açısından telafisi mümkün olmayacak zararların ortaya çıkmasına da neden olabilecektir. 


DİĞER MAKALELER
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ
İDARECE VERİLEN İHALE İPTAL KARARLARINA KAMU İHALE KURULUNUN YAKLAŞIMI
Kamu İhale Genel Tebliği
İhalelere katılmaktan yasaklanmış olan isteklilerin ihalelere katılamayacağı, bu yasağın teklif mektubunu imzalayan temsilcilerini de kapsadığına yönelik Kamu İhale Kurulu Kararı
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu
KAMU İHALELERİNDE YERLİ İSTEKLİLER İLE YERLİ MALI TEKLİF EDEN İSTEKLİLER LEHİNE FİYAT AVANTAJI UYGULAMASI
KAMU SOSYAL TESİSLERİNİN 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU KARŞISINDAKİ DURUMU
4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU KAPSAMINDA GERÇEKLEŞTİRİLEN İHALELERDE ÖN MALÎ KONTROL SÜRECİ
ORTAK GİRİŞİMLERDE İHALEYE BİRDEN FAZLA TEKLİF VERME DURUMU
 
Kik İhale Danışmanlık | 2014 Tüm hakları saklıdır.
Bizi Takibedin | Facebook | Twitter | Pinterst | Instagram
ihale ilanları