Kik İhale Danışmanlık
Yazarlar
kamu ihale danışmanlığı , kik ihaleleri  , ihale danışmanlığı , kamu ihale ilanları , ihale danışmanlığı ankara
Deniz
ARSLAN

DAVET USULÜ İLE YAPILAN İHALELERDE DİKKAT EDİLECEK HUSUSLAR

 

  1. 1.      Giriş[1]

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale Usulleri ve Uygulaması” başlıklı İkinci Kısmı’nın Birinci Bölümü’nde, bu Kanun kapsamında yapılacak ihalelerde uygulanacak ihale usulleri ile ilgili kurallar belirlenmiş, açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olmak üzere üç tür ihale usulü öngörülmüştür.[2] 4734 sayılı Kanunda açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usulleri olarak belirtilmiş, pazarlık usulünün ise ancak Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabileceği hüküm altına alınmıştır.

 

Pazarlık usulü, 4734 sayılı Kanu’nda belirtilen hallerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği usuldür. Hangi hallerde pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabileceği ve davet usulünün hangi durumlarda kullanılabileceği 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinde tahdidi bir şekilde belirtilmiştir.

 

  1. 2.      Davet Usulünün Kullanılabileceği Durumlar

 

Hangi hallerde davet usulü ile ihale gerçekleştirilebileceği 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinde belirtilmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasının (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu olmayıp, davet usulü kullanılmaktadır. Bu bentler kapsamında gerçekleştirilecek ihalelerde idare tarafından en az üç kişinin (gerçek veya tüzel) davet edilerek, adaylardan yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenilmektedir. Bununla birlikte ihalenin gerçekleştirilmesi için en az üç istekli tarafından teklif sunulması şartı aranmamaktadır.

 

2.1. 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi

 

 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre davet usulü ile ihale gerçekleştirilebilmesi için doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması gerekmektedir. Görüldüğü üzere anılan bent kapsamında alım yapılabilmesi için, ani ve beklenmeyen veya idarece önceden öngörülemeyen bir durumun ortaya çıkması ve bu durumun ihalenin ivedi olarak yapılmasını zorunlu kılması şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak bulunması zorunludur.

 

İdarelerin hangi ihalelerini 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında gerçekleştirebilecekleri konusunda alınan Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararları ile yargı kararları incelendiğinde bu değerlendirmeyi yapmanın çok da kolay olmadığı göze çarpmaktadır.[3]   

 

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile ihale edilen “cadde ve bulvarlara asfalt kaplama yaptırılması işi”ne ilişkin bir ihalede, ihalenin bu kapsamda gerçekleştirilmesinin mevzuata aykırı olduğuna yönelik bir şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 13/8/2007 tarihli ve 2007/UY.Z-2766 sayılı uyuşmazlık kararında, “Yolların onarım ihtiyaçlarının her zaman öngörülemeyeceği, onarım işinin zamanında yapılmamasının trafik güvenliğini tehlikeye sokacağı ve asfaltlama işlerinin de havaların sıcak olduğu dönemlerde yapılması gerektiği göz önüne alındığında; idarenin açık ihale usulü için gerekli süreci işletmesi halinde sürecin uzayacağı ve açık ihalenin sonuçlandırılarak işe başlanmasının da asfalt sezonunun sonuna sarkabileceği, bu nedenle de hizmetin aksayacağı değerlendirildiğinden, başvuruya konu ihalede 4734 sayılı Kanunun 21 nci maddesinin (b) bendinin uygulanmasında mevzuata aykırılık görülmemiştir.” denilerek itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verilmiştir.

 

Yine aynı bent kapsamında pazarlık usulü ile ihale edilen “il genel meclisi toplantı salonunda yapılacak olan yeni düzenleme yapım-onarımı işi”ne ilişkin başka bir ihalede ise ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasının mevzuata aykırı olduğuna yönelik bir başvuruya ilişkin Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 22/3/2007 tarihli ve 2007/UY.Z-1115 sayılı uyuşmazlık kararında, “Başvuruya konu ihaleye ait ihale onay belgesinde yer alan; “İl Genel Meclisinin 02.05.2006 tarih ve 2006/114 sayılı kararı ile düzenlemenin 2006 tatil dönemi (ağustos) sonuna kadar yapılmasına karar verilmiş, proje ve maliyet çalışmaları 19.07.2006 tarihi itibariyle tamamlanmış olup, ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 19 uncu maddesine göre yapılması halinde onarım işi meclis toplantı dönemine yetişmeyeceğinden, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunun 12 nci maddesi gereği İl Genel Meclisinin mutat toplantı salonu olan bu yerin 2006 Eylül ayı toplantısına yetiştirilmesi için, aynı Kanunun 21/b maddesine göre ekli listede belirtilen firmalara davetiye çıkarmak suretiyle ihale yapılacaktır.” şeklindeki gerekçenin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında değerlendirilmesine imkân bulunmadığı belirtilerek, itirazen şikâyet başvurusu yerinde bulunmuştur.

 

Anılan bent kapsamında pazarlık usulü ile yapılan 2005/123860 İhale Kayıt Numaralı (İKN) “Bağlarbaşı Kavşağı Kısıklı Caddesi Altgeçidi, Bağlantı Yolları ve Ortak Altyapı İnşaatı” ihalesinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay 13’üncü Dairesi tarafından alınan 3/12/2010 tarihli ve Esas:2009/4101, Karar: 2010/8217 sayılı kararda ise aşağıdaki gerekçelerle İstanbul 3’üncü İdare Mahkemesi tarafından alınan karar bozularak söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığına karar verilmiştir:

 

 “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu belirtildikten sonra, 19. maddesinde, açık ihale usulünün, bütün isteklilerin teklif verebildiği usûl olduğu; 20. maddesinde, belli istekliler arasında ihale usulünün, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usul olduğu, işin özelliğinin uzmanlık ve/veya yüksek teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesinin bu usule göre yaptırılabileceği, 21. maddesinin (b) bendinde ise, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olduğu durumlarda pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği hükmüne yer verilmiştir.

 

Bu hükümler karşısında, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usulünün esas alınacağı, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hallerde kullanılacağı, İdarelerin, ihaleyi pazarlık usulü ile yapabilmesi için, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde yer alan doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ve bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

 

Dosyanın incelenmesinden, İstanbul Valiliği tarafından davalı idareye gönderilen 04.07.2005 tarih ve 8062 sayılı yazıda, İstanbul'un jeopolitik konumu, hızla artan nüfusu ile tarihi, ticari, kültürel ve turistik değerleriyle önemli bir merkez olması nedeniyle her açıdan dünya şehri standartlarına ulaştırılmasının zorunlu olduğu, ayrıca, deprem bölgesinde olması sebebiyle olası bir deprem nedeniyle can ve mal kaybına uğrayan bölgelere ulaşımın sağlanması açısından yol, köprü, kavşakların hızlı bir şekilde tamamlanarak hizmete açılmasının gerekli olduğu, diğer taraftan önemli turistik merkezlere ve NATO zirvesi, Eurovizyon Şarkı Yarışması, Şampiyonlar Ligi Finali, Formula Yarışması gibi düzenlenecek ve düzenlenmesi muhtemel olan ulusal ve uluslararası kongre ve müsabakaların gerçekleşeceği merkezlere kolay ulaşımın sağlanarak hizmet kalitesinin ve araç güvenliğinin arttırılması gerektiği belirtilerek, gerekli olan yol, köprü ve kavşak düzenlemelerinin ivedilikle ihale edilmesi hususunda gereğinin yapılmasının talep edilmesi üzerine, davalı idarenin Altyapı Koordinasyon Merkezi'nin 24.08.2005 tarih ve 2005/7 sayılı kararıyla, dava konusu işin ivedilik gerektirdiği gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale edilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

 

Her ne kadar, İstanbul'un hızla artan nüfusu ile gelişen ve değişen hizmet kategorilerinin doğurduğu ihtiyaç karşısında alt yapı hizmetlerinin yetersiz olması nedeniyle bir an önce bitirilmesinin zorunlu olduğu ve uluslararası platformda üstlenilen organizasyonlar nedeniyle gerekli alt yapının tamamlanarak bir an önce uygulamaya geçilmesinin gerekli olduğu konusunda bir tartışma bulunmamakla birlikte, uyuşmazlık konusu ihaleden önce, "doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen" bir durum söz konusu olmadığı gibi dava konusu yapım işinin, ihale yapılmadan önce idarenin iradesinden bağımsız olarak ortaya çıkan ve objektif kriterlere göre öngörülemez nitelikte olan olaylarla bir ilgisi de bulunmamaktadır.

 

Öte yandan İdarece işin aciliyet gerektirme sebepleri arasında deprem riskinden de bahsedilmekte ise de, İstanbul'da 1999 yılında yaşanan büyük deprem felaketinden 6 yıl geçtikten sonra gerçekleştirilen ihalede, belirtilen gerekçenin kabulüne de olanak bulunmamaktadır.

 

Bu durumda, dava konusu yapım işinin, bu alanda faaliyet gösteren ve şartnamede belirlenen yeterlik kriterlerini sağlayan tüm firmaların katılımını sağlayacak usûlde ihale edilmesi gerekirken, 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesinde sayılan şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin, Kanunun 5. maddesinde sayılan temel ilkelere aykırı olarak pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından, aksi görüşle davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.”

 

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 20’nci maddesinde süreklilik arz eden mal ve hizmetlerin[4] kesintiye uğramadan temini için pazarlık usulünün (b) bendinin kullanılabileceği yönünde bir açıklama mevcuttur. Bu açıklamaya göre, süreklilik arz eden mal ve hizmet ihalelerinde idareye şikâyet, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet, ihalenin iptal edilmesi gibi ihale sürecinde gecikmelere neden olan veya bu süreci ortadan kaldıran durumların idare tarafından “önceden öngörülemeyen olaylar” kapsamında değerlendirilmesi ve (b) bendine göre ihalenin gerçekleştirilmesi mümkündür.

 

2.2. 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi

 

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre davet usulü ile ihale gerçekleştirilebilmesi için savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması ve ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması koşulunun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

 

Savunma ve güvenlik alımları, ülkelerin ulusal güvenliklerini sağlayabilmek ve ülke savunmasını gerçekleştirebilmek amacıyla gerekli olan ihtiyaçlarının temin edilmesine yönelik alımlar olarak tanımlanmaktadır. Savunma ve güvenlik alımlarının askeri boyutu dışında, istihbarat, karşı-istihbarat faaliyetleri, sınır güvenliği veya organize suçlarla ilgili faaliyetlere ilişkin alımlar gibi askeri olmayan boyutları da bulunmaktadır.[5] Avrupa Birliğine üye ülkelerde olduğu gibi ülkemizde de savunma ve güvenlikle ilgili alımların kamu alımlarını düzenleyen genel mevzuatın dışında tutulması öngörülmüştür. Nitekim 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendiyle “savunma, güvenlik ve istihbaratla ilgili mevzuat uyarınca gizlilik içinde yürütülmesi gerektiği, her bir ihale için ihale yetkilisince onaylanan; uçak, helikopter, gemi, denizaltı, tank, panzer, roket, füze gibi araç, silah, silah malzeme ve teçhizatı ve sistemleri ve harp malzemeleri ile bunların araştırma-geliştirme, eğitim, üretim, modernizasyon, yazılım ve mühimmat ihaleleri ile bunlarla ilgili sefer stokları, bakım, işletme ve idameye yönelik mal ve hizmetler, devlet güvenliği ve istihbaratı kapsamındaki hizmet, malzeme, teçhizat ve sistem alımları” ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun’a tabi olmaktan muaf tutulmuştur.

 

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesinde pazarlık usulü ile ihale edilen alımların, anılan Kanun’un 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki savunma ve güvenlik alımlarıyla kıyaslaması yapıldığında bu alımların toplam kamu alımları içerisinde çok daha az bir paya sahip olduğu görülmektedir. Örneğin 2011 yılı içerisinde 4734 sayılı Kanun’un üçüncü maddesinin (b) bendine göre istisna kapsamında gerçekleştirilen alımların toplam kamu alımları içerisindeki payı %3,34 iken anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesinde pazarlık usulü ile ihale edilen alımların toplam kamu alımları içerisindeki payı %0,73 olarak gerçekleşmiştir.[6]

 

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre davet usulü ile bugüne kadar savunma ve güvenlik alımı olarak nitelendirilemeyecek birçok alım gerçekleştirildiği de dikkate alındığında bu kapsamda yapılan alımların savunma ve güvenlik alımlarının karakteristiğini tam olarak yansıtmayan alımlar olduğunu söylemek yanlış olmaz.[7] Dolayısıyla gerçek anlamda savunma ve güvenliğe ilişkin bir alımın 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında yer aldığı dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendindeki düzenlemeye gerek bulunmadığı değerlendirilmektedir.

 

2.3. 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi

 

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendine göre davet usulü ile ihale gerçekleştirilebilmesi için işin yaklaşık maliyetinin bu bentte belirtilen parasal tutarın (147.633 TL)[8] altında olması gerekmektedir. Bu bende göre ancak mamul mal, malzeme[9]  veya hizmetlerin temin edilebilmesi mümkün olup, yaklaşık maliyeti söz konusu parasal limit içerisinde kalıyor olsa bile, yapım işleri bu bent kapsamında davet usulü ile gerçekleştirilemeyecektir.

 

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre davet usulü ile yapılacak olan ihaleler, ortaya çıkan özel durumların ortaya çıkması nedeniyle ihalenin ivedi olarak gerçekleştirilerek ihtiyacın en kısa sürede ve esnek koşullarla karşılanması gereken ihaleler olmakla birlikte, (f) bendi kapsamında alım gerçekleştirilmesi için gerekli olan tek koşul işin yaklaşık maliyetinin bentte belirtilen parasal tutarın altında olmasıdır. Ancak 4964 sayılı Kanunla 4734 sayılı Kanuna eklenen 62’nci maddenin (ı) bendi ile Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (f) ve 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bentlerine göre yapılacak alımlara sınırlama getirilmiştir. Söz konusu madde ile 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan kurum ve kuruluşların 4734 sayılı Kanun’un 21 ve 22’nci maddelerinde belirtilen parasal limitler dâhilinde yapacakları harcamaların yıllık toplamının idarelerin bütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin %10’unu aşamayacağı öngörülmüştür. Bu düzenleme ile 4734 sayılı Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar tarafından yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin harcamaların, anılan Kanunda belirtilen temel ilkelere ve usullere uygun bir şekilde yapılması amaçlanmıştır.[10]

 

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 20’nci maddesinde süreklilik arz eden mal ve hizmetlerin kesintiye uğramadan temini için pazarlık usulünün (f) bendinin kullanılabileceği yönünde bir açıklama mevcuttur. Bu açıklamaya göre, süreklilik arz eden mal ve hizmet ihalelerinde idareye şikâyet, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet, ihalenin iptal edilmesi gibi ihale sürecinin uzadığı durumlarda süreklilik arz eden bu alımların kesintiye uğratılmamasını teminen, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (ı) bendinde yer alan esaslar da dikkate alınarak, aynı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ya da 22 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen tutarlara kadar olanların bu maddelere göre temin edilebilmesi idarenin yetki ve sorumluluğundadır.

 

  1. 3.      Davet Edilecek Kişilerin Belirlenmesi

 

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b), (c) ve (f) bentlerine göre davet usulüyle gerçekleştirilecek olan ihalelere davet edilmeyen kişilerin ihale dokümanı satın almak istemesi durumunda kendilerine doküman satılıp satılmayacağı hususu 4/7/2012 tarihli ve 6353 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikten önce oldukça tartışmalı bir husustu. Bu değişiklikten önceki Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararları incelendiğinde her iki yönde de kararlar alındığı görülmektedir. Örneğin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre yapılan ihaleye davet edilmeyen kişinin idareye başvuruda bulunmasına rağmen idareden cevap alamadığı iddiasıyla Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunması üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 7/8/2006 tarihli ve 2006/UH.Z-1868 sayılı uyuşmazlık kararında, “Başvuru sahibi ihaleye teklif vermediği için istekli sıfatına sahip olamadığı gibi, ihale dokümanını satın alamadığı için istekli olabilecek sıfatına da sahip değildir. Bu nedenle başvuru sahibinin şikayet başvuru ehliyeti bulunmamaktadır.” denilmek suretiyle başvurunun ehliyet yönünden reddine karar verilmiş iken Kurulun daha sonraki yıllarda aldığı bazı kararlarda anılan bentlere göre yapılan ihalelere davet edilmediği halde ihale dokümanı satın almak isteyen kişilere ihale dokümanının satılması gerektiği yönünde kararlar verilmiştir.[11] Nitekim İdare mahkemeleri de bu yönde kararlar almıştır. Örneğin Kamu İhale Kurulu’nun 21/3/2011 tarihli ve 2011/UY.II-1059 sayılı uyuşmazlık kararı ile başvurunun reddine karar verildiği olayda Ankara 11’inci İdare Mahkemesinin 10/8/2011 tarihli ve E:2011/613 sayılı kararında, “…Buna göre, “istekli olabilecek” kapsamında olmak için ihale dokümanını satın almış olmak gerekmekle birlikte, ihaleye katılmak için ihale dokümanını almak iradesini ortaya koyan ve bu talebin ihaleyi yapan idarece reddi halinde de, kişilerin ‘istekli olabilecek’ kapsamına gireceği açıktır…” denilmek suretiyle yürütmenin durdurulması kararı verilmiştir.[12]

 

6353 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinin birinci fıkrasına ikinci cümlesinden sonra gelmek üzere “İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.” cümlesi eklenmiştir. Dolayısıyla bu hüküm uyarınca 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b), (c) ve (f) bentlerine göre davet usulüyle yapılan ihalelerde idare tarafından ihaleye davet edilmeyen kişilerin ihaleye katılmaları da artık mümkün değildir. Nitekim Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararları da bu yöndedir. Örneğin Kamu İhale Kurulu’nun 11/10/2013 tarihli ve 2013/UY.IV-4003 sayılı uyuşmazlık kararında, “…04/07/2012 tarihli ve 6353 sayılı Kanun’un 28’inci maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesine eklenen ek cümlede, ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı hükmüne yer verilmiştir. Yapılan incelemede, pazarlık usulü ile ve ilansız şekilde gerçekleştirilen ihalede başvuru sahibinin ihaleye davet edilmediği, buna göre Kamu İhale Kanunu’nun 28’inci maddesinde yer alan emredici hüküm kapsamında ihale dokümanının da kendisine satılmadığı, ilgilinin istekli olabilecek konumunda bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır…” denilmek suretiyle başvuru sahibinin başvurusu reddedilmiştir.[13]

 

Anılan bentlere göre davet usulü ile yapılan ihalelerde ihaleye en az üç kişinin davet edilmesi gerekmekle birlikte, ihaleye bir isteklinin teklif vermesi yeterli kabul edilmelidir.[14] İhaleye davet edilecekleri belirleme konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmaktadır. Ancak bu yetki mutlak ve sınırsız bir yetki de değildir. İdareler kendilerine tanınmış takdir yetkilerini kullanırken kanunun koyduğu sınırlar içerisinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, bu yetkiyi kamu yararı için ve gerekçeli olarak kullanmalıdır. İhaleye davet edilmeyen kişilerin doküman satın alamamaları nedeniyle istekli olabilecek statüsünü kazanamayacakları ve dolayısıyla başvuru ehliyetini de haiz olamayacakları dikkate alındığında, davet edilecek kişiler belirlenirken mutlaka ihalede istenilen ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile mesleki ve teknik yeterlik kriterlerini sağlayabilecek kişiler tercih edilmelidir.[15]

 

Görüldüğü üzere 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b), (c) ve (f) bentlerine göre davet usulüyle gerçekleştirilecek olan ihalelerde idare tarafından ihaleye davet edilmeyen isteklilerin bu ihalelere yönelik şikâyet[16] hakkı bulunmamaktadır. Bu durumun anılan bentlere göre davet usulü ile ihale gerçekleştirilecek olmasının idarenin acil ve hayati ihtiyaçlarının hızlı bir şekilde temin edilmesi için öngörülmüş olmasının doğal sonucu olduğu söylenebilir. Diğer taraftan hak arama hürriyeti 1982 Anayasası’nın 36’ncı maddesi ile güvence altına alınmış olup, 125’inci maddesi uyarınca da idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Nitekim Kamu İhale Kanunu’nun 57’nci maddesinde de şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen kararların idare yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu itibarla anılan bentlere göre davet usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde ihaleye davet edilmeyen kişilerin yapmış olduğu başvuruların, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru ehliyetini haiz olunmadığı gerekçesiyle reddedilmesi yönünde alınan kararlara karşı idari yargı mercilerinde süresi içerisinde (kararın muhataba tebliğ tarihinden itibaren 60 gün) dava açılması mümkündür.

 

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b), (c) ve (f) bentlerine göre davet usulüyle gerçekleştirilecek olan ihalelerde idare tarafından ilk başta davet edilmeyen kişilerin sonradan davet edilip edilemeyeceği konusunda mevzuatta açık bir hüküm bulunmamaktadır. İhale Onay Belgesi Standart Formunun[17]  (3) numaralı dipnotunda; “4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılacak ihalelerde ilan yapılmaması durumunda davet edilenlerin listesi bu belgenin ekinde yer alacaktır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde bu usulün kullanılmasının gerekçesi açık olarak burada belirtilerek, bu hususa ilişkin bilgi ve belgeler onayın ekine konulacaktır.” açıklaması yer almaktadır. Dipnottaki bu açıklamaya göre anılan bentlere göre yapılan alımlarda davet edilecek kişilerin isimlerinin ihale onay belgesinin ekinde yer alması gerekmektedir. İhaleye davet edilmemekle birlikte ihaleye katılmak isteyen kişilerin idareye başvurmaları halinde sonradan bir davet yazısı ile ihaleye davet edilmesi durumunda sonradan davet edilen bu kişilerin isimleri İhale Onay Belgesinin ekinde yer alamayacaktır. Ancak ihale onayından önce davet edilmesine karar verilen kişiler dışında ihaleye sonradan başka kişilerin de davet edilmesinde hukuken bir engel bulunmadığı kanaatindeyiz.[18]

 

Burada tartışılması gereken bir diğer konu ise pazarlık usulünün (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan alımlarda, idare tarafından teklif vermeye davet edilen kişilerin ihaleye davet edilmeyen kişilerle ortak girişim oluşturmak suretiyle ihaleye katılmalarının mümkün olup olmadığıdır. Bu konuda kamu ihale mevzuatında açıkça bir düzenleme yer almamaktadır. Kanaatimizce ihaleye davet edilen kişilerin kendi aralarında ortak girişim oluşturmak suretiyle ihaleye katılabilmeleri konusunda herhangi bir engel bulunmamaktadır.[19] Buna karşılık, yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca pazarlık usulünün (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan alımlarda, işin özelliği ve önemine uygun olarak ilgili sektörde faaliyet gösteren, yeterliği ve ehliyeti bilinen kişiler ile sınırlı bir ihalenin gerçekleştirilmek istendiği dikkate alındığında, ihaleye davet edilmeyen kişilerin ihaleye davet edilen ve doküman satın alan kişilerle ortak girişim yapmak suretiyle ihaleye katılmalarının hukuken mümkün olmadığı kanaatindeyiz.

 

Bununla birlikte, pazarlık usulü ile ihale edilen ve ilanı zorunlu olmayan ihalelerde, ihaleye teklif vermeye davet edilen kişilerin, davet edilmeyen kişiler ile iş ortaklığı kurup kuramayacağı konusunda Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 13/11/2013 tarihli ve 2013/UY.II-4238 sayılı uyuşmazlık kararında pazarlık usulü ile ihale edilen işlerde ihaleye davet edilen kişinin doküman satın almış olması hâlinde, ihaleye davet edilmeyen ve doğal olarak da doküman satın alma hakkı bulunmayan kişiler ile iş ortaklığı oluşturarak ihaleye teklif vermesinde mevzuata aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir.[20]

 

  1. 4.      Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi ile Yaklaşık Maliyetin Açıklanması

 

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b), (c) ve (f) bentlerine göre davet usulüyle gerçekleştirilecek olan ihalelerde de, diğer ihalelerde olduğu gibi, yaklaşık maliyetin tespit edilmesi, ihale komisyonunun oluşturulması, yeterlik kriteri istenilmesi, istenen belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması ve gerek görülüyorsa belgelerin teyit işleminin yapılması zorunludur.[21]

 

Anılan bentlere göre davet usulüyle gerçekleştirilecek olan ihalelerde isteklilerin yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir. İstekliler tarafından verilen bu ilk tekliflerin değerlendirilmesinden sonra ise yeterli oldukları belirlenen isteklilerden ikinci teklifleri istenilerek[22] verilen son teklifler üzerinde fiyat görüşmesi yapılmaktadır.[23] Verilecek olan bu son tekliflerin de ilk teklife bağlı kalmak kaydıyla (ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere), ihale kararına esas olmak üzere, son indirimli fiyat teklifi olarak yazılı ve kapalı olarak sunulması gerekmektedir. Verilen bu son fiyat teklifleri değerlendirilerek ihale sonuçlandıracaktır. 4734 sayılı Kanunda ve İhale Uygulama Yönetmeliklerinde, son teklif mektubunun usulüne uygun olmaması ya da ilk fiyattan yüksek tutarlı olması durumunda nasıl işlem tesis edileceği hususunda herhangi bir kurala yer verilmemiştir. Ancak Kamu İhale Kurulu’nun 31/1/2013 tarihli ve 2013/DK.D-16 sayılı düzenleyici kararı ile pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde, son yazılı fiyat teklif mektubunun usulüne uygun olmadığı durumlarda (ikinci ve son fiyat teklif mektubundaki aykırılık aynı zamanda yasak fiil olarak sayılan fiil veya davranışlardan biri olması durumu hariç olmak üzere) ilk fiyat teklifinin esas alınarak ilgili teklifin geçerli kabul edilmesine karar verilmiştir.

 

Anılan bentlere göre davet usulüyle gerçekleştirilecek olan ihalelerde yaklaşık maliyetin son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanması gerekmektedir. Ancak, son yazılı fiyat teklifini sunmayan isteklilerin ilk teklifleri son teklifi olarak kabul edileceğinden, son yazılı tekliflerin verilip verilmediğine, teklif zarfları ve tekliflerin usulüne uygun olup olmadığına bakılmaksızın, son yazılı fiyat tekliflerinin verileceği tarih ve saatte yaklaşık maliyet açıklanacaktır.[24]

 

  1. 5.      Sözleşme Yapılmasının Zorunlu Olmadığı Haller

 

 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin son fıkrasında, “(b), (c) ve (f) bendi kapsamında yapılan mal alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü yer almaktadır.

 

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile “4734 sayılı Kanun’un 21’inci Maddesinin (b), (c) ve (f) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak İdari Şartname”deki düzenlemeler incelendiğinde, anılan bentlere göre yapılan mal alımlarında dört şartın varlığı halinde sözleşme imzalamadan da alım gerçekleştirebileceği anlaşılmaktadır. Bu dört şartı aşağıdaki şekilde özetleyebiliriz:

 

a)                  Mal, sözleşme yapma süresi içerisinde (sözleşmeye davet yazısının tebliğini izleyen 10 gün)  idareye teslim edilmeli,

b)                  Malın kesin kabulü gerçekleştirilmeli,

c)                  İstekliden kesin teminat alınmamalı,

d)                 İhale dokümanında alım konusu malın satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetleri ile garantisine yönelik düzenleme yapılmamış olmalı.

 

Diğer taraftan idare tarafından malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve kesin kabulünün yapılması durumunda sözleşme imzalanmayacak ise “4734 sayılı Kanunun 21’inci Maddesinin (b), (c) ve (f) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak İdari Şartname”nin 45’inci maddesinin 45.4’üncü alt maddesinde, “Malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve kesin kabulünün yapılması durumunda sözleşme imzalanmayacaktır. Ancak bu durumda malın tesliminden önce ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına dair belgeler ile diğer yasal yükümlülükler yerine getirilmek zorundadır.” açıklamasına yer verilmesi gerekmektedir. Ancak ihale üzerinde bırakılan istekliden kesin teminat alınması ve alım konusu malın satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetleri ile garantisine yönelik düzenleme yapılması durumunda idare tarafından sözleşme imzalanması zorunludur.

 

Görüldüğü üzere anılan bentlere göre yapılacak alımlarda yüklenicinin malı sözleşme yapma süresi içinde teslim etmesi halinde sözleşme yapma ve kesin teminat alınması idarelerin tercihine bırakılmak suretiyle, isteklilerce teklife fiyata dâhil edilecek olan sözleşme yapma ve teminat alma zorunluluğundan kaynaklanan işlem maliyetleri (damga vergisi, noter ücreti, kurum payı, teminat mektubu gibi) ortadan kaldırılarak idarelerin alım giderlerinin azaltılması amaçlanmıştır.

 

  1. 6.      Sonuç

 

Hangi hallerde davet usulü ile ihale gerçekleştirileceği 4734 sayılı Kanun’un 21 inci maddesinde tahdidi olarak belirtilmiştir. Davet usulü ile yapılacak olan ihaleler genellikle ortaya çıkan özel durumlar sebebiyle ihalenin ivedi olarak gerçekleştirilerek idarenin ihtiyacının en kısa sürede ve daha esnek koşullarla karşılanmasının amaçlandığı ihalelerdir.

 

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b), (c) ve (f) bentlerine göre davet usulü ile yapılacak ihalelerde idarelerin yeterli olduklarını düşündükleri en az üç istekliyi davet etmeleri hususunda bir yetkileri mevcut olmakla birlikte, bu şekilde gerçekleştirilen ihalelere bir isteklinin teklif vermesi de yeterli kabul edilmelidir. Anılan benlere göre gerçekleştirilen ihalelere davet edilmeyen kişilerin doküman satın almaları mümkün olmadığı için, bu kişiler istekli olabilecek statüsünü kazanamayacaklardır.  Dolayısıyla ihaleye davet edilemeyen kişiler şikâyet ve itirazen şikâyet ehliyetini de haiz olamayacaklardır.

 

Davet usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda yeterli bulunan istekliler ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere son yazılı tekliflerini ihale komisyonuna sunar ve verilen bu son fiyat teklifleri değerlendirilerek ihale sonuçlandırılır. Son teklif mektubunun usulüne uygun olmaması ya da ilk fiyattan yüksek tutarlı olması durumunda (ikinci ve son fiyat teklif mektubundaki aykırılık aynı zamanda yasak fiil olarak sayılan fiil veya davranışlardan biri olması durumu hariç olmak üzere) isteklinin ilk fiyat teklifi geçerli kabul edilecektir. Davet usulü ile yapılan ihalelerde, yaklaşık maliyetin ihale komisyonu tarafından son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanması gerekmektedir.

 


DİĞER MAKALELER
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ
İDARECE VERİLEN İHALE İPTAL KARARLARINA KAMU İHALE KURULUNUN YAKLAŞIMI
Kamu İhale Genel Tebliği
İhalelere katılmaktan yasaklanmış olan isteklilerin ihalelere katılamayacağı, bu yasağın teklif mektubunu imzalayan temsilcilerini de kapsadığına yönelik Kamu İhale Kurulu Kararı
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu
KAMU İHALELERİNDE YERLİ İSTEKLİLER İLE YERLİ MALI TEKLİF EDEN İSTEKLİLER LEHİNE FİYAT AVANTAJI UYGULAMASI
KAMU SOSYAL TESİSLERİNİN 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU KARŞISINDAKİ DURUMU
4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU KAPSAMINDA GERÇEKLEŞTİRİLEN İHALELERDE ÖN MALÎ KONTROL SÜRECİ
ORTAK GİRİŞİMLERDE İHALEYE BİRDEN FAZLA TEKLİF VERME DURUMU
 
Kik İhale Danışmanlık | 2014 Tüm hakları saklıdır.
Bizi Takibedin | Facebook | Twitter | Pinterst | Instagram
kamu ihale ilanları