Kik İhale Danışmanlık
Yazarlar
kamu ihale danışmanlığı , kamu ihale danışmanlığı ankara , kamu ihale danışmanı , ihale danışmanlığı , kamu ihale danışmanı
Deniz
ARSLAN

DAVET USULÜYLE YAPILAN İHALELERDE İHALEYE DAVET EDİLMEYEN KİŞİLERİN DAVET EDİLEN KİŞİLER İLE ORTAK GİRİŞİM OLUŞTURMALARI

 

  1. 1.      Giriş

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale Usulleri ve Uygulaması” başlıklı İkinci Kısmı’nın Birinci Bölümü’nde, bu Kanun kapsamında yapılacak ihalelerde uygulanacak ihale usulleri ile ilgili kurallar belirlenmiş, açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olmak üzere üç tür ihale usulü öngörülmüştür.[1] 4734 sayılı Kanunda açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usulleri olarak belirtilmiş, pazarlık usulünün ise ancak Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Pazarlık usulü, 4734 sayılı Kanu’nda belirtilen hallerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği usuldür. Hangi hallerde pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabileceği ve davet usulünün hangi durumlarda kullanılabileceği 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinde tahdidi bir şekilde belirtilmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasının (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu olmayıp, davet usulü kullanılmaktadır. Bu bentler kapsamında gerçekleştirilecek ihalelerde idare tarafından en az üç kişinin (gerçek veya tüzel) davet edilerek, adaylardan yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenilmektedir. Bu bentlere göre yapılacak olan ihaleler, ortaya çıkan özel durumlar sebebiyle, ihalenin ivedi olarak gerçekleştirilerek ihtiyacın en kısa sürede giderilmesi gereken ihalelerdir.

4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde ortak girişim, “ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı ve konsorsiyumları ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir kamu ihalesine gerçek ve tüzel kişi olarak teklif verilmesi mümkün olduğu gibi, birden fazla gerçek veya tüzel kişinin birlikte oluşturacağı ortak girişimler yoluyla da ihaleye iştirak edilmesi mümkün bulunmaktadır.

 

 

2.İhaleye Davet Edilmeyen Kişilerin Davet Edilen Kişiler ile Ortak Girişim Oluşturmaları

Davet usulüyle yapılan ihalelerde ihaleye en az üç kişinin davet edilmesi gerekmekle birlikte, ihaleye bir isteklinin teklif vermesi yeterli kabul edilmelidir. İhaleye davet edilecekleri belirleme konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmaktadır. Ancak bu yetki mutlak ve sınırsız bir yetki de değildir. İdareler kendilerine tanınmış takdir yetkilerini kullanırken kanunun koyduğu sınırlar içerisinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, bu yetkiyi kamu yararı için ve gerekçeli olarak kullanmalıdır. İhaleye davet edilmeyen kişilerin doküman satın alamamaları nedeniyle istekli olabilecek statüsünü kazanamayacakları ve dolayısıyla başvuru ehliyetini de haiz olamayacakları dikkate alındığında, davet edilecek kişiler belirlenirken mutlaka ihalede istenilen ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile mesleki ve teknik yeterlik kriterlerini sağlayabilecek kişiler tercih edilmelidir.

4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesindeki düzenleme uyarınca ihaleye katılımda gerekli görülen ehliyet için ihale dokümanının satın alınmış olması şarttır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Dokümanın satın alınması ve EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi” başlıklı 15.2. maddesinde, “15.2.3. Dokümanı elden satın almak isteyenlerin, doküman bedelini ödeyerek dokümanı teslim almaları zorunludur. Bu nedenle, dokümanı elden satın almak amacıyla doküman bedelini ödedikleri halde dokümanı teslim almamış olanlar istekli olabilecek sıfatını kazanamayacaklardır. Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı satın alması veya EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirmesi yeterlidir.” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinde ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı hükmü yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca davet usulü ile yapılan ihalelerde davet edilmeyen kişilerin ihaleye katılmaları ve şikâyet ve itirazen şikâyet hakkını haiz olmaları mümkün değildir. Nitekim Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararları da bu yöndedir. Örneğin 11.10.2013 tarihli ve 2013/UY.IV-4003 sayılı uyuşmazlık Kararında, “04/07/2012 tarihli ve 6353 sayılı Kanun’un 28’inci maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesine eklenen ek cümlede, ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı hükmüne yer verilmiştir. Yapılan incelemede, pazarlık usulü ile ve ilansız şekilde gerçekleştirilen ihalede başvuru sahibinin ihaleye davet edilmediği, buna göre Kamu İhale Kanunu’nun 28’inci maddesinde yer alan emredici hüküm kapsamında ihale dokümanının da kendisine satılmadığı, ilgilinin istekli olabilecek konumunda bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.” denilmek suretiyle başvuru sahibinin başvurusu reddedilmiştir.[2]

Bununla birlikte davet usulüyle yapılan ihalelerde,idare tarafından teklif vermeye davet edilen kişilerin ihaleye davet edilmeyen kişilerle ortak girişim oluşturmak suretiyle ihaleye katılmalarının mümkün olup olmadığı konusunda kamu ihale mevzuatında herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Kanaatimizce ihaleye davet edilen kişilerin kendi aralarında ortak girişim oluşturmak suretiyle ihaleye katılabilmeleri konusunda herhangi bir engel bulunmamaktadır.[3] Buna karşılık, yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca pazarlık usulünün (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan alımlarda, işin özelliği ve önemine uygun olarak ilgili sektörde faaliyet gösteren, yeterliği ve ehliyeti bilinen kişiler ile sınırlı bir ihalenin gerçekleştirilmek istendiği dikkate alındığında, ihaleye davet edilmeyen kişilerin ihaleye davet edilen ve doküman satın alan kişilerle ortak girişim yapmak suretiyle ihaleye katılmalarının hukuken mümkün olmadığı kanaatindeyiz.

Bununla birlikte, pazarlık usulü ile ihale edilen ve ilanı zorunlu olmayan ihalelerde, ihaleye teklif vermeye davet edilen kişilerin, davet edilmeyen kişiler ile iş ortaklığı kurup kuramayacağı konusunda Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 10/02/2016 tarihli ve 2016/UH.II-490 sayılı uyuşmazlık Kararında pazarlık usulü ile ihale edilen işlerde ihaleye davet edilen kişinin doküman satın almış olması hâlinde, ihaleye davet edilmeyen ve doğal olarak da doküman satın alma hakkı bulunmayan kişiler ile ortak girişim oluşturarak ihaleye teklif vermesinde mevzuata aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir.[4]

Danıştay 13’üncü Dairesi tarafından alınan 21/10/2015 tarihli ve E:2015/2278 K:2015/3520 sayılı Karar ile de Ankara 16. İdare Mahkemesinin 30/06/2014 tarihli ve E: 2013/1829, K: 2014/891 sayılı Kararının bozulmasına karar verilerek, pazarlık usulünün (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, ihaleye teklif vermeye davet edilen kişilerin davet edilmeyen kişiler ile ortak girişim oluşturmalarının mümkün olduğu ifade edilmiştir. Anılan Kararın gerekçesi şu şekildedir:

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, iş ortaklıklarının her türlü ihaleye teklif verebilecekleri, ihaleye katılmak için ihale dokümanının satın alınmasının zorunlu olduğu, ancak iş ortaklığı olarak teklif verilen ihalelerde dokümanın iş ortaklığı adına alınmasını zorunlu kılan bir düzenlemenin 4734 sayılı Kanun'da yer almadığı, bu konuda pazarlık usulüne ilişkin bir istisnaya da yer verilmediği, aksine Kamu İhale Genel Tebliği'nin 15.2.3. maddesinde açıkça, iş ortaklığı olarak ihaleye iştirak edildiğinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı satın almasının veya EKAP üzerinden indirmesinin yeterli olacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verildiği, kaldı ki iş ortaklığının kurulduğunu tevsik eden taraflar arasındaki anlaşmanın ihale aşamasında, ihalenin iş ortaklığı üzerinde bırakılması durumunda, noter onaylı sözleşmenin ise ancak sözleşme öncesinde istenilmesi gerektiği yönünde düzenleme yapılmıştır.

Bu durumda, ihale dokümanının iş ortaklığı adına alınmasını zorunlu kılan bir yasal düzenleme bulunmaması karşısında, uyuşmazlık konusu ihalede, … adına ihale dokümanının satın alındığı ve ihaleye de … İş Ortaklığı adına teklif verildiğinden, davalı idarenin söz konusu İş Ortaklığı'nın teklifinin değerlendirmeye alınması yönündeki dava konusu işleminde hukuka aykırılık, söz konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.”

           

3.Sonuç

Davet usulüyle yapılan ihalelerde, ihaleye davet edilmeyen kişiler, doküman satın almaları mümkün olmadığı için, ihaleye de teklif veremeyeceklerdir. Bu kişilerin ihaleye teklif vermeye davet edilen kişiler ile ortak girişim oluşturmak suretiyle ihaleye katılmalarının mümkün olup olmadığı konusunda kamu ihale mevzuatında herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Kamu İhale Kurulu tarafından alınan uyuşmazlık kararları ile Danıştay 13’üncü Dairesi tarafından alınan kararlarda, ihaleye davet edilmeyen ve doğal olarak da doküman satın alma hakkı bulunmayan kişilerin ihaleye teklif vermeye davet edilen kişiler ile ortak girişim oluşturmak suretiyle ihaleye teklif vermesinde mevzuata aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir.

 

 


DİĞER MAKALELER
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ
İDARECE VERİLEN İHALE İPTAL KARARLARINA KAMU İHALE KURULUNUN YAKLAŞIMI
Kamu İhale Genel Tebliği
İhalelere katılmaktan yasaklanmış olan isteklilerin ihalelere katılamayacağı, bu yasağın teklif mektubunu imzalayan temsilcilerini de kapsadığına yönelik Kamu İhale Kurulu Kararı
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu
KAMU İHALELERİNDE YERLİ İSTEKLİLER İLE YERLİ MALI TEKLİF EDEN İSTEKLİLER LEHİNE FİYAT AVANTAJI UYGULAMASI
KAMU SOSYAL TESİSLERİNİN 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU KARŞISINDAKİ DURUMU
4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU KAPSAMINDA GERÇEKLEŞTİRİLEN İHALELERDE ÖN MALÎ KONTROL SÜRECİ
ORTAK GİRİŞİMLERDE İHALEYE BİRDEN FAZLA TEKLİF VERME DURUMU
 
Kik İhale Danışmanlık | 2014 Tüm hakları saklıdır.
Bizi Takibedin | Facebook | Twitter | Pinterst | Instagram
ihale danışmanlığı ankara